יז
שאלה כותל שנפל והיה בו מתחילה חלון שהיה מזיק את חבירו בהיזק ראיה ועכשיו בעל הכותל הוא רוצה לבנותו להחזיר בו חלון כמו שהיה בו מתחילה והרי חבירו הניזק מעכב עליו מדין היזק ראיה כי טוען כי כשהיה שותק מעיקרו היה בעודו הכותל קיים שלא היה בידו לומר סלקהו מעלי מטעם ספק זה קדם ספק זה קדם אבל השתא כיון דנפל רוצה לעכב שהרי מדין חזקה אינו יכול לטעון לפי שאין טענת חזקה בהיזק ראיה לעולם לפי דעת רוב המפרשים וטענת בעל הכותל הוא דאפילו הכי דינא הוא שיהא זכותו ושעבודו קיים כמו שהיה בעוד הכותל קיים כי מטעם שנפל אין דין שיהא שיעבודו נמחל:
תשובה מתוך דבריכם נראה שהדין פשוט בעיניכם לדברי מי שסובר שיש חזקה להיזק ראיה אע״פ שנפל הכותל אין אומרים בנפל אזדא חזקה של חלון, והדין נותן כן באמת לפי שאין חזקת חלונו של זה באותו כותל בלבד אלא חזקתו להיות לו חלון פתוח על חצר חבירו וכיון שכן אפילו לדברי מי שאומר שאין חזקה להיזק ראיה כל שאין אנו יודעים מי קדם או חלונו לחצירו או חצר לחלון כל שאין אתה יכול לסלקו או לסתום חלון זה מספק זה נמצא שכבר הוחזק בעל החלון בזכות זה שאין הזכות תלוי בחלון זה אלא שהוחזק בזכות זה. ותדע לך מדתנן שלהי חזקת הבתים אין מוציאין זיזין וגזוזטראות ברשות הרבים אבל אם רצה כונס בתוך שלו ומוציא לקח חצר והיה בה זיזין וגזוזטראות הרי זו בחזקתה לפי שמספק אנו אומרים דגזוזטראות אלו קדמו לרשות הרבים דכונס לתוך שלו הוה כדאמרינן פרק לא יחפור (בבא בתרא דף כ״ב) בגמרא מרחיקין את השובך ואמר עלה בס״פ חזקת הבתים (בבא בתרא דף ס׳:) אמר רב הונא נפלה חוזר ובונה אותה ולא אמרינן כיון דנפלה אזדא ותניא בתוספתא הלוקח שובך מחבירו ונפל אפילו הוא בית רובע בונה מקומו:
ודעו שאילו אדם מחזיק בדבר ואותו דבר שהחזיק בו נפל או נתקלקל אף על פי שחזרו בעלים ובנאוהו נתבטלה חזקתו לפי שלא החזיק אלא על אותו גוף בלבד, כיצד הרי שהחזיק בנעיצת קרוי הכותל בכותל חבירו ונפל הכותל וחזרו בעלים ובנאוהו אין לו לנעוץ על אותו כותל חדש לפי שלא שעבד לו אלא אותו כותל ראשון בלבד. אבל כאן אין שעבודו של בעל החלון על אותו חלון שבאותו כותל בלבד אלא להיות לו חלון על חצר חבירו. והראיה על זה שאפילו באותו כותל ממש אם נפלה אותה הקורה אין אומרין נפלה [אזדא] אלא נותן קורה אחרת במקומה כדאמר אחזיק להורדי אחזיק לכשורי לפי שכל הכותל יש לו שיעבוד ולא לאותו קורה בלבד וכן כל כיוצא בזה, וכן נראה פשוט: