Mishneh LaMelech on Mishneh Torah, Forbidden Intercourse 2:11

אבל חכמים אסרו וכו'. ביבמות בפרק נושאין על האנוסה (דף צ"ט) הנטען מן האשה אסור באמה ובבתה ובאחותה. ונסתפקתי במי שבא על אשה פנויה בשוגג או שאנסוהו לבא עליה אם נאסרו עליו קרובותיה דשמא לאחר שישא אחת מקרובותיה יזנה עם הראשונה כשבאה לבקר קרובותיה. או דילמא ע"כ לא חששו אלא במי שראינו אותו שזינה מרצונו אנו חוששין שמא יחזור ויזנה עמה משום דכבר איתרע חזקתיה אבל במי שבא על אשה באונס או בשגגה מהיכא תיתי שנחוש שיזנה שהרי לא איתרע חזקתו. וסבור הייתי לומר שלא נאמרה גזירה זו דהנטען מן האשה דאסור באמה ובבתה אלא היכא דשניהם לדבר עבירה נתכוונו וכגון במפותה אבל באנוסה דהיא בחזקת כשרה עומדת מותר בקרובותיה ואין לחוש שיזנה עם האנוסה שהרי מעולם לא נתרצית לזנות. ולחוש שמא יחזור ויאנוס אותה זו היא חששא רחוקה. ומאי דפריך בר"פ נושאין וכל היכא דאיכא איסורא מדרבנן תני נושאין לכתחילה ומשני כי תנן מתני' לאחר מיתה. ממפותה דתנן נושאין על המפותה הוא דקשיא ליה לתלמודא ואוקמוה בלאחר מיתה. אבל מאנוסה לא קשיא ליה ולעולם דמיירי בחייה של האנוסה ובזה ניחא דלא הקשו בגמרא מהברייתא דקתני אנס אשה מותר לישא בתה משום דמאנוסה ליכא קושיא כלל אבל ממתני' דקתני מפותה הוא דק"ל. אך מדברי רש"י משמע קצת דאף באנוסה גזרו חכמים שכתב וז"ל מדרבנן משום גזירה כו' והיא אנוסה ומפותה על הנשואה משמע דס"ל דגם באנוסה היתה הגזירה וכן הוא דעת התוס' שכתבו וז"ל ה"ה דהוה מצי למיפרך מברייתא דקתני דמותר וכו' וברייתא לא מיירי אלא באנוסה א"ו דס"ל דגם באנוסה גזרו: שוב ראיתי להריב"ה סימן ט"ו שכתב וז"ל בת אנוסתו מותרת לו לאחר מיתה ע"כ. הרי לך הדבר מבואר דס"ל שגם באנוסה גזרו חכמים. ומ"מ נראה דאף שהוכחנו דגם באנוסה גזרו אין ללמוד מזה היכא שהדבר בהפך כגון שהיה הוא שוגג או אנוס והיא מזידה שגזרו ג"כ שלא ישא אחת מקרובותיה משום דאפשר שהכל תלוי בדידיה שכל שהוא מזיד אף שהיא אנוסה או שוגגת גזרו חכמים שמא מתוך שלבו גס בה יפתנה אבל כל שהוא שוגג או אנוס אף שהיא מזידה אין לחוש שהיא תפתה אותו והחילוק הוא מבואר לדעתי: ומ"מ בנדון שלנו ששניהם שוגגים או אנוסים נראה שהדבר פשוט דמותר בקרובותיה שהרי כולם בחזקת כשרים הם ואין להביא ראיה לזה מההיא דתנן בפרק האשה רבה אמרו לו מתה אשתו ונשא אחותה מאביה מתה ונשא אחותה מאמה וכו' ונמצאו כולן קיימות מותר בראשונה בשלישית ובחמישית והשתא אמאי מותר בשלישית נהי שאינה קרובה לראשונה מ"מ תיתסר מפני הב' שהיא קיימת וזינה עמה ושמא יבאו לידי עבירה וכן החמישית תיתסר מדרבנן מטעם זה מפני הד' א"ו דכיון שהיו שוגגים לא גזרו בזה חכמים דשאני התם שכבר כנס את השלישית והחמישית וקי"ל דאם כנס לא יוציא וכמו שפסק רבינו. וכבר כתב הרב הנימוקי בספ"ב דיבמות שהטעם הוא דכיון שאין כאן חשש איסור שבגופן אלא חשש נטענת שתזנה עמו בסיבתה מש"ה אם קנס לא יוציא ומש"ה מותר בשלישית ובחמישית ולעולם דאם לא כנס אותן היה אסור בג' מפני ביאת זנות דב':
ונראה להביא ראיה מההיא דתנן בפרק האשה רבה (דף צ"ד) מי שהלכה אשתו למדינת הים ובאו ואמרו לו מתה אשתו ונשא את אחותה ואח"כ באת אשתו מותרת לחזור לו ומותר בקרובות שניה ע"כ. ופשטא דמתני' נראה דמיירי שהשניה קיימת שהרי בתר הכי קתני ושניה מותרת בקרוביו ואם מתה ראשונה מותר בשניה אלמא בשניה קיימת עסקינן. והשתא אמאי מותר בקרובות שניה ליתסר בהו מפני ביאת זנות של שניה. והטור סי' ט"ו ס"ו כתב ומותר בקרובות שניה סתם משמע דמיירי אף בחיי השניה. שהרי גבי בת אנוסתו ביאר שאינה מותרת לו כי אם אחר מיתת האנוסה. א"ו דס"ל להטור דשאני הכא שהם שוגגים שהיו סבורים שמתה הראשונה ומש"ה לא גזרו חכמים בקרובות השניה. ומיהו עדיין יש לבעל הדין לחלוק ולומר דשאני הך דמי שזינה עם אחות אשתו דאין טעם שיאסר בקרובות שניה משום דאף אם לא ישא קרובות שניה הרי השניה באה לבקר את אחותה ואיכא חשש זנות נמצא דבמה שנאסור אותו בקרובות שניה לא הועלנו כלום. ולעולם דמי שזינה באונס או בשוגג דאסור בקרובותיה. ואיפשר דטעמו של הריב"ה ז"ל ג"כ הוא מהאי טעמא לפי שהראשונה היא קיימת. ולפי חילוק זה אפשר לומר דאם מתה הראשונה דאסור בקרובות שניה. ומ"מ נ"ל שהדין דין אמת שכל שזינה באונס אין לנו לאסור קרובותיה דגזירה דרבנן היא ואין לך בו אלא חידושו. ונראה שגם החילוק השני שכתבנו הוא אמיתי ונ"מ למי שזינה עם אחות אשתו ברצון שמותר בקרובות שניה כל זמן שהראשונה שרויה אצלו אבל אם מתה או נתגרשה אסור בקרובות שניה:
וראיתי לרבינו בפ"י מהלכות גירושין דין ט' שהביא מתניתין דפרק האשה רבה שכתבנו ולא הביא דינא דמתני' דמותר בקרובות שניה ולא ידעתי למה לא הזכיר דין זה. ומאידך בבא דקתני ושניה מותרת בקרוביו ולא הביאו רבינו וגם הטור לא הביא דין זה ליכא קושיא כלל משום דדין זה נלמד מההיא דתנן וכולן מותרות לבניהם או לאחיהם ובגמרא הקשו מ"ש מהא דתנן הנטען מן האשה אסור באמה וכו' ותירצו נשי לגבי נשי שכיחי דאזלי גברי לגבי גברי לא שכיחן א"נ נשי דלא אסרי שכיבתן אהדדי לא קפדי אהדדי גברי דאסרן שכיבתן אהדדי קפדי אהדדי ע"כ. וכבר הביא רבינו דין זה דוכולן מותרות לבניהם או לאחיהם בפ"י מהלכות גירושין דין ט"ז והטור ס"ס י"ב. ושני הטעמים הללו צדקו יחדיו לדינא דמתניתין דשניה מותרת בקרוביו וליכא למיחש דלמא ילך לבקר את קרובו ויזנה עמה משום דגברי לגבי גברי לא שכיחן א"נ דגברי דאסרין שכיבתן אהדדי קפדי. שוב ראיתי שהדבר בא מפורש בדברי רבינו שכתב בפירקין וז"ל וכן אם אנס אביו או בנו או אחיו או אחי אביו אשה או פתה אותה ה"ז מותרת לו וישאנה ע"כ. ומדסתם מוכח דאפילו בחיי אביו או בנו מותרת לו ולא חיישינן שמא ילך אביו או בנו לבקר את קרובו ויזנה עם המפותה משום דגברי לגבי גברי לא גזרו. וכן הטור ר"ס ט"ו כתב אבל אם אנס אביו אשה מותרת לו משמע דאפילו מדרבנן לא גזרו והטעם הוא מהטעמים שאמרו בספ"ב דיבמות ומש"ה לא הוצרכו לומר דין זה דשניה מותרת בקרוביו דמילתא דפשיטא היא. ובאמת עלה דמתניתין קשיא לי דלמאי איצטריך למיתנא ושניה מותרת בקרוביו שהרי אפילו בנשי דגזרו שלא ישא קרובותיה באנוס לא גזרו וכדתנן ומותר בקרובות שניה כ"ש שמותרת בקרוביו. שהרי כבר הוכחנו דאפילו מפותה מותרת בקרוביו וא"כ למאי הלכתא שנה לנו רבי משנה שאינה צריכה והנראה אצלי דרבי לא שנה לנו דין זה אלא למיסתם דלא כרבי יהודה דאמר דאסור באנוסת אביו מן התורה וכדאיתא בר"פ נושאין על האנוסה ומש"ה סתם לן תנא ושניה מותרת בקרוביו כלומר אפילו לבנו דלא כר"י. שוב ראיתי הדבר מפורש בדברי הרב הנימוקי שכתב וז"ל ושניה מותרת בבנו דנושא אדם אנוסת אביו ומפותת אביו ומתני' דלא כר"י דאסר באנוסת אביו ומפותת אביו ע"כ. הרי דס"ל דמתניתין לא אתיא אלא למיסתם לן דלא כר"י. ומש"ה לא הוצרכו רבינו והטור להביא דין זה שהרי כבר פסקו הדין כרבנן דמותר אדם באנוסת ומפותת אביו. אך מרן בשלחנו העתיק לישנא דמתניתין וכתב ומותר בקרובות שניה ושניה מותרת בקרוביו יע"ש: אך מאי דקשיא לי הוא למה לא הביא רבינו דינא דמותר בקרובות שניה ואולי רבינו ס"ל דטעמא דמותר בקרובות שניה הוא משום דהיה אנוס וכל שהיה אנוס אין לגזור בקרובותיה. וכבר רמז דין זה בפירקין דין י"א הבועל אשה דרך זנות וכו' וכוונתו לומר דרך זנות הוא משום דסיים אבל חכמים אסרו כו' שאין דין זה דחכמים אלא במי שבועל דרך זנות אבל במי שבועל דרך אישות ונמצא שהיה זנות אינו בכלל הגזירה והיינו ההיא דמי שהלך אשתו למדינת הים ומ"מ אין זה מספיק: אחר כל אלה הדברים בינותי בספרים. וראיתי לחכמי אשכנז דברים שלא ישרו בעיני והנני מפרט אותם אחת לאחת. הרב פרישה סי' ט"ו סל"א כתב וז"ל ומותר בקרובות שניה פי' לישא בתה דקי"ל דנושאין על האנוסה ועל המפותה ומביא זה לראיה שאין הזנות אוסר אשתו עליו שהרי מותר בקרובותייהו אע"ג דכתב רבינו לעיל בת אנוסתו מותרת לו לאחר מיתתה היינו דוקא לשם דבא עכשיו לישא בת אנוסתו משא"כ כאן דכבר נשא אשתו בהיתר מש"ה לא מוציאין ממנו אשתו משום גזירה עכ"ל. והנה מ"ש בתחילת דבריו ומביא זה לראיה לא ידעתי מי הכניסו בדוחק זה והלא דברי הטור הם משנה ערוכה והוא דין בפני עצמו וכמ"ש לעיל ומה שהקשה ממ"ש הטור בת אנוסתו מותרת לו לאחר מיתתה והנראה שכוונתו היא דה"נ למה לא תיאסר אשתו עליו בשביל זנות קרובותיה תמהני והלא דין פשוט הוא דאם כנס לא יוציא וכדאיתא בתוס' ופסקה רבינו. וא"כ מה"ת דאשתו דנשאה בהיתר שיוציא אותה. וכ"ת דהרב היה סבור דאם כנס יוציא והביאו לזה ממה שלא הזכיר הטור דין זה דאם כנס לא יוציא מ"מ עדיין אני תמיה עליו דהן לו יהי שהדין הוא דאם כנס יוציא מ"מ הכא אין אשתו נאסרת בשביל אחותה מפני שהיתה בטעות וכדכתיבנא לעיל. ואולי קושיית הרב היא על מ"ש הטור וכן בכל הקרובות הנאסרות ע"י אשתו אם מזנה עמהם לא נאסרה אשתו עליו. שדברים אלו הם כולל אפילו למי שמזנה עם קרובות אשתו במזיד דרך זנות. ומש"ה הוקשה לו דאמאי לא נאסרה אשתו עליו מדרבנן מיהא. ומה שלא הוקשה לו ממ"ש הטור ומותר בקרובות שניה דאמאי לא גזרו דומיא דבת אנוסתו. י"ל דס"ל שדין זה דמותר בקרובות שניה דכתב הטור קאי לתחילת דבריו שכתב הלכה אשתו למדינת הים וכו' והתם מיירי שהיה שוגג בזנות ומש"ה מותר בקרובות שניה. אך קושייתו היא על מ"ש הטור וכן בכל הקרובות וכו' דמיירי במזנה במזיד. ועי"ל דאף אם נאמר דס"ל שדברי הטור הללו דמותר בקרובות שניה קאי נמי למאי דסמיך ליה דהיינו במזנה במזיד אפשר דס"ל כחילוק השני שכתבנו לעיל דכיון דאשתו קיימת אף אם נאסור אותו בקרובות השניה הרי השניה באה לבקר את קרובתה מש"ה לא אסרו עליו קרובות השניה. ומש"ה לא הוקשה לו אלא אעיקרא דמלתא למה לא אסרו אשתו עליו במזנה עם קרובת אשתו במזיד מדרבנן. ומ"מ כבר כתבתי דזה אינו נכנס בגדר קושיא כלל דהא קי"ל דאפילו במקום דאיכא גזירה אם כנס לא יוציא וכ"ש באשתו שנשאה בהיתר. וראיתי להחכם בעל בית שמואל סי' ט"ו ס"ק כ"א שכתב וז"ל ומותר בקרובות שניה פי' דמותר ליקח בתה וכתב בדרישה וב"ח דוקא אחר מיתת השניה מותר ליקח בתה ולא בחייה כמ"ש בסי"ג עכ"ל. ולא ראיתי בדרישה רמז מדברים הללו. ואולי סובר מדלא הוקשה לפרישה מבבא דמותר בקרובות שניה משמע דמוקי לה בשמתה השניה. וכבר כתבתי כוונת הפרישה. ומ"מ דברי הב"ח תמוהים בעיני דודאי כל שהוא שוגג לא גזרו וכמ"ש. ובעל ט"ז נחלק על הב"ח וכתב דל"ד דשם איכא חשש זנות וכאן נשא בטעות וליכא חשש זנות ולא חשדינן אותם ע"כ. וראיתי לבעל ב"ש שרצה לקיים דברי הב"ח והפרישה וז"ל מיהו קצת ראיה לדבריהם מדהוא אסור בקרובות אנוסתו ובודאי ליכא חשש דיבא עוד באונס עליה אלא כיון דהיו יחדיו בקירוב בשר אע"ג דבתחילה באונס או בטעות מ"מ יש חשש זנות עכשיו ע"כ. וכבר כתבתי לעיל דסמיכה זו אין בה ממש דהכל תלוי בדידיה דכל שהוא מזיד אף שהיא אנוסה או שוגגת גזרו אבל כל שהוא שוגג לא גזרו וזה פשוט. ובעל חלקת מחוקק כתב וז"ל ומותר בקרובות שניה מלשון זה משמע אפילו בחייה וכמ"ש אח"ז דברגילה לבא אסורה משמע דבאינה רגילה מותרת ולעיל סתם דוקא בת אנוסתו לאחר מיתתה מותרת לו אבל בחייה אסורה לו ע"כ. והנה הקשה ולא תירץ וכבר כתבנו בירורן של דברים: וראיתי לרבינו ירוחם ז"ל בחלק חוה נכ"ב ח"ה שכתב וז"ל הנטען מן האשה אסור באמה ובבתה ובאחותה פי' אבל בשאר עריות לא התירו באנוסה ע"כ. ולא יכולתי להלום סיום דברים אלו. והנראה אצלי שיש כאן ט"ס וס"ל לרבינו ירוחם כסברת הריטב"א שהביא הרב הנימוקי ר"פ נושאין דדוקא אמה ובתה ואחותה גזרו דהני רגילי משא"כ בשאר קרובותיה וכן הוא דעת רבינו ירוחם וכך היא הגירסא אבל בשאר עריות לא גזרו באנוסה ודעת רבינו הוא דה"ה לכל הקרובות וכמ"ש ה"ה ז"ל וכתב שכן הוא דעת בה"ג וכבר הביא דבריו הרב הנימוקי ספ"ב דיבמות יע"ש. ודע שהטור השמיט שני דברים מדינים אלו האחד הוא שלא הביא שהנטען על האשה אף שאינו אלא קול בעלמא דאסור בקרובותייהו והוא ברייתא מפורשת ר"פ נושאין על האנוסה הביאוה הרי"ף והרא"ש בפסקיהם ורבינו בפירקין דין י"א וכבר נתעורר על זה מהרח"ש ס"ס מ"ב יע"ש וזאת שנית שלא הביא שאם כנס לא יוציא והוא בתוספתא פ"ד דיבמות ולא ידעתי למה:
כתב הרב המפה סי' ט"ו סנ"ו וז"ל ומיהו אם הקרובה רגילה לבא אצלו ע"י אשתו כופין אותו לגרש אשתו ע"כ. ודין זה כתבו בעל שה"ג בפרק האשה רבה וכתב בעל בית שמואל וז"ל ודין זה צ"ע דהא הנ"י כתב ספ"ב דיבמות דאיתא בתוס' כל אלו דתנן שם דאל ישא אם כנס לא יוציא כיון דאין חשש איסור בגופן אלא חשש שתזנה עמו כו' ואפשר הש"ג ס"ל מאי דתניא בתוספתא כל אלו לא יוציא היינו בחשד אבל אם בודאי בא עליה כופין אותו להוציא ע"כ. וגם בעל חלקת מחוקק נתעורר בזה ולא מצאתי טעם לקושיא זו דנהי דאמרו דאם כנס לא יוציא מ"מ ברגילה החמירו דרגלים לדבר שהרי היא רגילה לבא בביתו ומ"ש דהש"ג ס"ל דלא אמרו [לא] יוציא אלא בחשד וכו' לא ידעתי איך נתקררה דעתו בזה שהרי הרב בעל המפה הביא דין התוספתא בודאי בא עליה דאם כנס לא יוציא ולא נמנע מלהביא דברי השה"ג ולפי דבריו הם תרתי דסתרן אהדדי. וע"ק לי על דבריו שאם דברי בעל שה"ג היו במי שבא על אשה שנאסרו קרובותיה ועבר וכנס אחת מהקרובות דכופין אותו להוציא זאת הקרובה לפי שכנסה באיסור ניחא דהיינו אומרים דס"ל דמאי דתניא בתוספתא דאם כנס לא יוציא היינו בחשד דוקא אבל דברי השה"ג ברור מללו דמיירי במי שזינה עם קרובת אשתו דכופין אותו לגרש את אשתו שנשאה בהיתר וזו לא אמרה אדם מעולם שיוציא את אשתו שנשאת בהיתר וע"כ לומר דברגילה החמירו חכמים וגזרו שיוציא את אשתו אף שנשאת בהיתר. וא"כ מאי ק"ל מההיא דתניא דאם כנס לא יוציא דהתם מיירי באינה רגילה דעשאוה חכמים כאילו נשאת לו בהיתר וזה פשוט. ודע דמה שאני תמיה ע"ד מור"ם הוא דסתם וכתב אם הקרובה כו' דמשמע שדין זה הוא בכל העריות והשה"ג לא אמרו אלא אם זינתה חמותו עמו דאם היתה חמותו מרגלת לבא אצלו ע"י אשתו מוציאין את אשתו ממנו. ואפשר שדין זה לא נאמר אלא בחמותו דגייסא ביה מחמת בתה. וכבר מצינו להראב"ד בפירקין דין י"ב שחילק חילוק זה לענין אחר וה"ה הודה לדבריו. אף אנו נאמר שגם השה"ג לא אמרו אלא בחמותו ולא בשאר עריות ודו"ק: