Mishneh LaMelech on Mishneh Torah, Forbidden Intercourse 17:15

כהן גדול שנשא בעולה אינו לוקה אבל מוציא בגט כו'. דין זה הוא בפ"ו דיבמות (דף נ"ט) ת"ר אנוסת עצמו ומפותת עצמו לא ישא ואם נשא נשוי אנוסת חבירו ומפותת חבירו לא ישא ואם נשא ראב"י אומר הולד חלל וחכ"א הולד כשר. ואמרינן התם אם נשא נשוי א"ר הונא אמר רב ומוציא בגט ואלא הא דקתני ואם נשא נשוי א"ר אחא בר יעקב לומר שאינו משלם קנס במפותה והקשו לזה ממאי דא"ר גופיה בוגרת ומוכת עץ לא ישא ואם נשא נשוי אלמא סופה להיות בוגרת תחתיו סופה להיות מוכת עץ תחתיו ה"נ סופה להיות בעולה תחתיו קשיא ע"כ. ויש לחקור אי לראב"י דאית ליה דבאנוסת חבירו הולד חלל אם גם באנוסת עצמו הולד חלל ומה שנחלקו באנוסת חבירו הוא להודיעך כחן דחכמים דאפילו באנוסת חבירו ס"ל דאין הולד חלל משום דאין חלל מחייבי עשה. או דילמא דאף ראב"י מודה דבאנוסת עצמו אין הולד חלל דאע"ג דאית ליה דיש חלל מחייבי עשה אהני טעם זה דסופה להיות בעולה תחתיו שיהיה הולד כשר. והנה אי אמרינן דלראב"י אף באנוסת עצמו ס"ל דהולד חלל יש לתמוה דאיך הקשו עליה דרב דאמאי קאמר דמוציא בגט וכי היתכן דכיון דהולד חלל ע"כ היא נתחללה וא"כ הרי הוא מוזהר עליה בלאו דחללה ואיך יתכן שלא נכוף אותו להוציא והלא הנושא את החללה פשיטא שמכין אותו עד שתצא נפשו עד שיוציא ומה הקשו לו מבוגרת ומוכת עץ ואמרו ה"נ סופה להיות בעולה תחתיו מי דמי נהי דנעשית בעולה תחתיו מ"מ אינה מתחללת תחתיו תאמר הכא דנעשית חללה. ובוגרת ומוכת עץ שאני דאינה נעשית חללה. ואדרבא יש לתמוה על רב שבא ללמדנו דמוציא בגט וכי לזו אנו צריכין והלא דבר פשוט הוא שכל חייבי לאוין כופין אותו להוציא. אשר ע"כ מוכרחים אנו לומר א' משני פנים. או דרב ס"ל דאפילו ראב"י מודה בבעולת עצמו דהולד כשר ואפ"ה ס"ל דכיון דנשא באיסור מוציא בגט ולזה הקשו לו מבוגרת ומוכת עץ או שנאמר דס"ל דרישא דברייתא חכמים היא דאית להו דלעולם אין הולד חלל ורצה לפרש דברי חכמים לומר דמ"ש חכמים ואם נשא נשוי אין כוונתם כפשטן של דברים אלא דמוציא בגט אף שאין הולד חלל ואע"ג דהלכתא כראב"י דקי"ל משנת ראב"י קב ונקי מ"מ רצה לפרש דברי חכמים כי היכי דלא ליהוי כהלכתא בלא טעמא. ועוד דלפי פירושו שאמר שאינו משלם קנס במפותה הויא רישא דברייתא ככ"ע ואשמועי' הלכתא רבתא דנישואין דאיסור פוטרין מן הקנס. והנה רבינו לקמן בפי"ט מהלכות אלו דין ג' כתב וז"ל וכ"ג שבא עליהן או על האלמנה או שנשא בעולה הרי אלו נתחללו לעולם ואם הוליד ממנה בן בין זה שחיללה בין כהן אחר הולד חלל ע"כ. ומסתמיות דבריו מוכח דס"ל דאף בבעולת עצמו הולד חלל וכן מ"ש רבינו כאן כ"ג שנשא בעולה דמוציא בגט מיירי בכל גוונא שהרי שם בעולה שייך בין לבעולת עצמו בין לבעולת אחרים וטעמא דמוציא בגט משום דהיא מתחללת בביאתו ומש"ה אינו רשאי לקיימה. ומ"ש אח"כ אנס נערה בתולה כו' התם דין אחר רצה ללמדנו ולא שייך אלא בנערה ולא בבוגרת דהא דקי"ל דהאונס את הנערה איכא חיובא עלי' דולו תהיה לאשה וסד"א כי היכי דאם אירס את הבעולה ואח"כ נתמנה להיות כ"ג דיכנוס ה"ה אם אנס את הבתולה ואח"כ נתמנה להיות כ"ג שיכנוס דכיון דאיכא גזירת הכתוב שישאנה הו"ל כאילו קידשה קמ"ל דלא דדוקא אם קידש כונסה אבל כל שלא קידש אינו כונסה. וראיתי לה"ה ז"ל שהביא דברי רב וכתב ופסקו כן בהלכות ואע"ג דסלקא בקשיא. ואני תמיה דמאחר דרבינו פסק דהולד חלל פשיטא דמוציא בגט וא"כ בדין זה שפסק רבינו לא סלקא בקשיא וכי היתכן דהתלמוד דהקשה לרב דס"ל דאף שהיא חללה יקיימנה ויעמוד כל ימיו באיסור חללה זו אין הדעת סובלתו. ואפשר לומר דה"ה סובר דבהא פליגי סתמא דתלמודא עם רב דרב ראה לברייתא דקתני ואם נשא נשוי ואמר אל יעלה בדעתך דמבעילת עצמו אינה מתחללת ולפי זה תהיה סובר דהא דאם נשא נשוי הוא כפשוטו. זה אינו אלא דמוציא בגט משום דמתחללת והך רישא ראב"י היא ומה שנחלקו באנוסת אחרים הוא להודיעך כחן דחכמים. וע"ז הקשו דמנ"ל לרב דבעולת עצמו מתחללת אימא דאינה מתחללת וראיה לזה מבוגרת ומוכת עץ דקי"ל דאם נשא נשוי וע"כ אינה מתחללת דאם היתה מתחללת פשיטא שהיה מוציא אלא ודאי דאינה מתחללת בביאה אף שהיא איסור כהונה משום דסופה להיות בוגרת תחתיו וסופה להיות מוכת עץ תחתיו ה"נ גבי בעולת עצמו נימא דלא תתחלל משום דסופה להיות בעולה תחתיו. ומש"ה כתב ה"ה דרבינו פסק כרב דמוציא בגט מטעמא דמתחללת ואע"ג דסלקא בקשיא דס"ל דאינה מתחללת ואינו מוציא בגט זה נ"ל ליישב דברי ה"ה. אך מה שסיים דבריו ואמר וכ"ש בעולת אדם אחר וכן דעת רבינו כמו שיתבאר לא יכולתי להלום דבריו בזה במ"ש וכ"ש בעולת אדם אחר דכיון דבכולם נתחללה מה יתרון לזו מזו וכן מ"ש וכן דעת רבינו כמו שיתבאר לא ידעתי לאיזה דבר כיון במ"ש וכן דעת רבינו גם לא ידעתי היכן נתבאר וצ"ע:
ודע שהרי"ף ז"ל הביא סברת רב והשמיט קושיית הש"ס מוכח דס"ל דהלכתא כרב. ולא ידעתי למה כתב דינים אלו שהרי אין דרכו להביא הדינים שאינן נוהגין ואילו היה מביא אוקימתא דרב דאמר דמאי דתניא ואם נשא נשוי הוא לומר דאינו משלם קנס הוה ניחא דהא יש ללמוד מכאן לכל מפתה שנשא אחת מנשים האסורות שנפטר מהקנס וכמ"ש לעיל * (א"ה תמצאנו בפ"א מהלכות נערה בתולה דין ג' יע"ש). ואע"פ שקנס בעינן סמוכים ואינו נגבה בבבל מ"מ הרי"ף לא נמנע מלכתוב דיני קנסות כמבואר ובפרק אלו נערות כתב דיני אונס. אך אוקימתא זו השמיטה ולא ידעתי למה: ודע דמה שכתבנו דאליבא דרבינו אין שום חילוק בין אנוסת עצמו לאנוסת אחרים דבכולם מוציא בגט והולד חלל אין הכל מודים בזה שהרי התוס' ר"פ אלו נערות (דף ל') אההיא דאמרינן איכא בינייהו בעולה לכ"ג כתבו וז"ל ר"ח פירש דהכא מיירי בכ"ג שאנס בתולה גמורה ולא חשיבא ראויה לקיימה אע"ג דאמרינן בהבא על יבמתו אנוסת עצמו ומפותת עצמו לא ישא ואם נשא נשוי מ"מ כיון דלכתחילה לא ישא לא חשיבא ראויה לקיימה ע"כ נראה דס"ל דלא קי"ל כרב דאמר ומוציא בגט משום דאסיקו ליה בקשיא ומש"ה הוכרחו לומר כיון דלכתחילה לא ישא לא חשיבא ראויה לקיימה. ומיהו עדיין יש לדחות דהתוס' כאן רצו ליישב הסוגיא כפי כל הצדדין דאפילו למ"ד אם נשא נשוי א"ש ולעולם אפשר דלענין הלכה לא פליגי וס"ל דהלכתא כרב כיון דלא אסיקו בתיובתא. ויש לנו רבות בתלמוד דאסיקו בקשיא והלכתא כותי'. והריטב"א ז"ל בחידושיו פרק לא יחפור כתב בשם רב אחד מרבני פרובינציא שהיה מתרץ כל מה שעלה בתלמוד בקשיא. ודע שכבר כתבתי לעיל דאת"ל דהתוספות ס"ל דלקושטא דמלתא אם נשא נשוי פשיטא דאין הולד חלל דלא יתכן שתהא היא מתחללת ונניח אותו לעמוד באיסור כל ימיו. וה"ה לקמן פי"ט מהלכות אלו דין ד' כתב וז"ל וכבר נתבאר שאם נשא בוגרת או מוכת עץ שאין מוציאין מידו וכ"ש שאין הולד חלל ע"כ. הרי לך מבואר דבאמרנו שאין מוציאין מידו ע"כ שאין הולד חלל. * (א"ה עיין בדברי הרב המחבר לעיל בפירקין דין ז' מ"ש עוד בזה): וראיתי בלקוטי מהר"ר בצלאל עלה דהך דבעולה לכ"ג שכתב בשם הרמב"ן שדחה פירש"י והביא דברי ר"ח שפירש דמיירי בבתולה שבא עליה כ"ג ומכאן ואילך בעולה היא וקיימא עליה באיסור עשה והא דתניא התם ביבמות אנוסת עצמו ומפותת עצמו לא ישא ואם נשא נשוי הא אוקימנא התם בגמרא ומוציאה בגט והא דקתני ואם נשא נשוי לומר שאינו משלם קנס במפותה והא דתניא אידך אנוסת חבירו ומפותת חבירו ואם נשא ראב"י אומר הולד חלל ומפרש טעמיה משום דיש חלל מחייבי עשה ולא קתני באנוסת עצמו שהולד חלל לאו משום דליכא איסור עשה אלא משום דסופה להיות בעולה תחתיו אין הולד חלל והיא עצמה אינה מתחללת שאינה דומה לאלמנה לכ"ג עכ"ל. והנה הרמב"ן פליג על רבינו בחדא דהיינו דלהרמב"ן ליכא חלל מבעולת עצמו ומיהו מודה לרבינו ז"ל דאם כנס מוציא וכ"כ ג"כ בשם הרא"ה דמבעולת עצמו ליכא חלל ואפ"ה מוציא בגט וכ"כ שם הרשב"א ובשם הרא"ש כתב כדברי התוס' דאם כנס אינו מוציא ואפ"ה כיון דלכתחילה לא ישא לא חשיבא ראויה לקיימה וממ"ש שם בשם שיטה ישנה מוכח דאית ליה כסברת רבינו דגם מבעולת עצמו איכא חלל: והתוס' כאן ביבמות עלה דהך דרב דאינו משלם קנס במפותה כתבו וז"ל ועוד נראה דהא דא"ר מוציא בגט היינו מדרבנן ולהכי נקט פלוגתא דראב"י באנוסת חבירו דבאנוסת עצמו מודה דלא הוה חלל ומיהו מצינן למימר דנקט אנוסת חבירו להודיעך כחן דרבנן דמכשרו ע"כ. ונראה דמ"ש ומיהו כו' לא הוי כפי קושיית הגמרא דהיו ר"ל דה"נ אם נשא נשוי דהא פשיטא דלדעתם אין הולד חלל מבעולת עצמו וכמו שכתבנו. אלא שהתוס' ר"ל דאף אליבא דרב דאמר מוציא בגט ע"כ אינו אלא מדרבנן והיו רוצים להכריח זה מדלא נקט פלוגתא דראב"י באנוסת עצמו ע"כ דמודה דליכא חלל מאנוסת עצמו וטעמא הוי משום דכיון דסופה להיות בעולה תחתיו ליכא חלל וא"כ מטעם זה אינה צריכה גט מדין תורה אלא יקיים והגט הוא מדרבנן. ודחו הכרח זה דאפשר דלרב יוציא מדין תורה וס"ל ג"כ דלראב"י איכא חלל מבעולת עצמו. * (א"ה עיין מ"ש הרב המחבר בביאור דברי התוס' הללו לעיל פ"א מהלכות נערה דין ג' ולקמן פי"ח מהלכות אלו דין ב' יע"ש):
וא"ת כיון דלכ"ע בעולת חבירו לראב"י איכא חלל וקי"ל כותיה וכדאיתא בגמרא היכי פירש"י לההיא דבעולה לכ"ג בשנבעלה כבר הא בבעילה זו משוי אותה חללה ולר"ע אין קידושין תופסין בה וא"כ בין למ"ד דבעינן ראויה לקיימה בין למ"ד דבעינן הויה אין כאן קנס דהא חייבי לאוין היא. י"ל דחלל דחייבי עשה אין בהן לאו אלא עשה וכמ"ש התוס' בפרק הערל (דף ע"ז) ד"ה מחלל וכבר עמדתי על זה לעיל * (א"ה תמצאנו לקמן פי"ט מהלכות אלו דין ג' יע"ש):
ומיהו אין זה נוח לי דלדעתי סברת התוס' כמו זר נחשב והנכון אצלי דרש"י אזיל בשיטת רבינו דמבעולה ליכא חלל כי אם ע"י נישואין וא"כ זה שאנס את הבעולה עדיין לא נתחללה ואית בה הויה אף לר"ע. אך רואה אני שגם סברא זו אינה מוסכמת שהרי הרשב"א כשהביא פי' ר"ח מצדד אצדודי אם יש חלל מבעולת עצמו וכתב דאף אם נאמר דיש חלל ניחא פר"ח דיש בה הויה ולא קיימא עליה באיסור חללה עד שיבא עליה פעם שנית והוקשה לו וא"ת בביאה ראשונה נמי מכי הערה בה איתסרא עליה דעשאה בעולה ובגמר ביאה מתחללת ואין לו בה הויה לר"ע. וכתב די"מ דחדא ביאה לא פלגינן בה שנאסור בה שני איסורין ע"כ. הרי לך מבואר שסובר דכ"ג מחלל את הבעולה אפילו שלא ע"י נישואין. ומה שתירץ הרשב"א אינו מעלה ארוכה לרש"י דס"ל דזו היתה מקודם ומהר"ר בצלאל כתב בשם שיטה ישנה שהקשה לרש"י דאמר בעולה כבר הא בביאה זו שבא עליה כ"ג נעשית חללה ותו אין לו בה הויה. ותירצו כיון דבשעה שבא עליה הו"ל בגווה הויה אע"ג דלאחר גמר ביאה אין בה הויה חייב בקנס ע"כ. ולפ"ז מאי דאמרינן בגמרא דלמ"ד ראויה לקיימה זו אינה ראויה לקיימה לאו משום דעכשיו היא חללה אלא משום דקודם זה ג"כ קודם שנבעלה מכ"ג לא היתה ראוייה לקיימה שהרי היתה בעולת אחרים ולמ"ד משום הויה קודם זאת הבעילה היתה לו בה הויה ועיין במ"ש לעיל (יתבאר לך לקמן פי"ח מהלכות אלו דין ב' יע"ש) לבאר מהיכן הוליד רבינו דין זה דמבעולה לכ"ג ליכא חלל כי אם ע"י נישואין יע"ש. ודע שראיתי בשה"ג בפרק הבא על יבמתו שכתב בשם ריא"ז ז"ל דאנוסת עצמו ומפותת עצמו אם עבר וכנס דמותר לקיימה יע"ש: נסתפקתי במקצת נשים דאין להם לא קידושין ולא נישואין דבר תורה כי אם מדרבנן וכגון קטנה וחרשת מהו שישא אותן כ"ג וטעמא דמילתא משום דהכ"ג מוזהר על הבעולה מלאו הבא מכלל עשה וכבר נתבאר * (א"ה תמצאנו לקמן בפירקין דין י"ז יע"ש) דעיקר הקפדת הכתוב הוא על הנישואין דאפילו אם קידש בתולה ונעשית בעולה תחתיו אסור לכונסה וא"כ קטנה זו דאינו קונה אותה דבר תורה כי אם משגדלה נמצא דבאותה שעה שקונה אותה הרי היא בעולת עצמו. וכבר הארכנו * (א"ה לעיל בסמוך) דלפי רוב הפוסקים בעולת עצמו אם כנס יוציא בגט וכ"ש דלכתחילה לא יכנוס. ואם נאמר דבעודה קטנה יכול לקיימה מטעמא שהרי לדעת רבינו אין איסור בבעולה כי אם ע"י נישואין וכמ"ש בפי"ט מהלכות אלו דין ג' וא"כ אם נישואין אלו חשיבי נישואין שפיר מקיימה ואי לא חשיב נישואין ה"ז בועל בעולה שלא ע"י נישואין ואין כ"ג מוזהר עליה יותר משאר אדם ולפ"ז חרשת דלא אתיא לעולם לידי נישואין של תורה מקיימה לעולם אך בקטנה דלמחר קונה אותה דבר תורה מהו מי אמרינן כיון דמן התורה לא היתה קנויה לו ועכשיו הוא שקונה אותה נמצא שכונס בעולת עצמו או דילמא אהנו נישואין דרבנן להפקיע איסור תורה. וכן יש להסתפק אליבא דמ"ד דכ"ג מוזהר על הבעולה אפי' שלא ע"י נישואין וכמ"ש לעיל א"כ אפשר דקטנה אפילו בעודה קטנה אינו יכול לקיימה דנמצא בועל בעולה ולא אהנו קידושין דרבנן להפקיע איסור תורה. וכן חרשת אסורה לכ"ג לעולם כיון שאינו קונה אותה דבר תורה ואע"ג דכ"ג אסור בקטנה אפילו נתקדשה ע"י אביה מדכתיב אשה ולא קטנה וכמ"ש רבינו לקמן בפירקין דין י"ג מ"מ נ"מ למאן דפליג דס"ל דקטנה שהיא לכ"ג דאפשר דהוא דוקא בקטנה המתקדשת ע"י אביה וכן נ"מ לנערה חרשת א"נ נ"מ להיכא דעבר ונשא קטנה ונעשית גדולה אם יכול לקיימה משום דהיא בעולת עצמו. ולכאורה היה נראה להביא ראיה לזה דהא אליבא דר"א פנוי הבא על הפנויה עשאה זונה ואפ"ה נושא את הקטנה אין בה משום זנות כדאיתא בפרק הבא על יבמתו (דף נ"ט) דאמרינן התם אלא אמר רבי זירא בממאנת. אלמא אתיא תקנתא דרבנן ומפקיע מידי איסור תורה ה"נ אתי תקנתא דרבנן ומפקיע מידי איסור תורה. אך כד מעיינינן שפיר ליכא סייעתא מהכא כלל דלר"א כל ביאה שאינה לשם זנות כי אם לשם אישות אף שאין בה אישות כלל לא עשאה זונה שהרי הריב"ש בתשובה סי' קצ"ד על קטנה שיש לה אב והלך למדינת הים ונשאת כתב דלא עשאה זונה אפילו לר"א. והא התם לכ"ע לית לה נישואין אפילו מדרבנן זולתי לדעת בה"ג וכמבואר * (א"ה עיין בדברי הרב המחבר לקמן פי"ח מהלכות אלו דין ב' מ"ש על דברי הריב"ש הללו יע"ש) אבל הכא גבי איסור בעולה שאינו תלוי בזנות שהרי קדשה בביאה חשיבא בעולה לאוסרה עליו וכדאיתא בקידושין בפ"ק (דף י') מאן אמר לך דאתיא תקנתא דרבנן ומפקיע איסורא דאורייתא. ונראה שיש להביא ראיה לזה מההיא דתנן בפרק הבא על יבמתו שומרת יבם שנפלה לפני כהן הדיוט ונתמנה להיות כ"ג אע"פ שעשה בה מאמר ה"ז לא יכנוס וכן פסק רבינו לעיל בפירקין דין י"ב. והנה הדין פשוט דאם אירס את האלמנה כשהוא כהן הדיוט ואחר כך נתמנה לכ"ג דכונס ואפ"ה אמרינן דמאמר כיון שהוא מדרבנן לא מהני להפקיע איסור תורה ה"נ בנ"ד לא מהנו קידושין דרבנן להפקיע איסור תורה. ולדידי כל הישר הולך יודה בראיה זו:
שוב האיר ה' את עיני וראיתי סוגיא אחת בפרק הבע"י (דף ס"א) וזה פריה תניא ר"א אומר כהן לא ישא את הקטנה וטעמים רבים נאמרו בדברי ר"א הללו ואחד מהטעמים הוא זה א"ר אדא בר אהבה הכא בכ"ג עסקינן לאימת קני לה לכי גדלה בעולה היא אמר רבא אי דקדשה אביה מההיא שעתא הוא דקני לה ואי דקדשה נפשה הא ר"א היא ולא רבנן ע"כ. ופירש"י לכי גדלה דקידושי קטנה לאו כלום הוא והו"ל כאנוסת עצמו ומפותת עצמו הא ר"א היא ולא רבנן בתמיה דקתני לעיל ר"א אומר כהן לא ישא את הקטנה ומשמע דפליגי רבנן עליה וכה"ג מי פליגי רבנן ע"כ. הרי לך הדבר מבואר דכל שלא קידשה אביה אסורה לכ"ג משום דלא קני לה אלא לכי גדלה והו"ל כונס בעולת עצמו ונ"ל שזו ראיה שאין עליה תשובה. ודע דמלישנא דרב אדא דקאמר לאימת קני לה לכי גדלה בעולה היא משמע דליכא קפידא אלא ממה שמקיים אותם משגדלה דהיינו שקונה אותה מדין תורה ונמצא כונס את הבעולה אבל ממה שמקיים אותה בעודה קטנה ליכא קפידא מטעמא דכתיבנא דאף דנימא דנישואין אלו לא חשיבי מ"מ לא עבר העשה דבעולה כיון דלא חשיב נישואין וס"ל דלא הוזהר כהן על בעילת הבעולה שלא ע"י נישואין יותר משאר אדם וכסברת רבינו. דלסברת החולקים דס"ל דאסור לכ"ג לבעול בעולה אפילו שלא ע"י נישואין מאי איריא לכי גדלה תיפוק לי דבקטנותה נמי איכא איסורא דלא אהני תקנתא דרבנן להפקיע איסור תורה כי היכי דלא אהני לגדלותה. וזו היא ראיה נכונה לסברת רבינו ואף שכבר חיזקנו סברת רבינו הלזו * (א"ה כמו שתראה לקמן פי"ח דין ב' יע"ש) הנה ראיה זו היא נכונה עד מאד והיא תוספת מרובה על העיקר: וא"ת כפי זה שכתבנו דקטנה אסורה לכ"ג משתגדיל ואיכא מ"ד דאפילו בעודה קטנה מטעמא דכ"ג מוזהר על הבעולה אפילו שלא ע"י נישואין. תקשה מההיא דאמרי' בפרק עשרה יוחסין (דף ע"ח) ומייתי לה בפרק הבע"י (דף ס') תניא רשב"י אומר גיורת פחותה מבת ג' שנים ויום אחד כשרה לכהונה שנאמר וכל הטף בנשים החיו לכם והרי פינחס עמהם והלא פינחס משוח מלחמה היה ומשוח מלחמה מצווה על הבתולה וכמ"ש רבינו בפירקין וכפי מה שכתבנו קטנות אלו לא היו ראויות לפינחס. הא ל"ק כלל מכמה טעמי חדא דזה שכתבנו דפינחס שהלך במלחמת מדין היה משוח מלחמה זה הוא למ"ד דפינחס נתכהן כשהרגו לזמרי אבל למ"ד דלא נתכהן עד ששם שלום בין השבטים וכדאיתא בפרק טבול יום (דף ק"א) פינחס לא היה משוח מלחמה שהרי למשוח מלחמה כהן בעינן. ומה שהלך פינחס במלחמה זו הוא מטעמים אחרים שהוזכרו בדברי רש"י בפירוש התורה. וא"כ אפשר דרשב"י אף דס"ל דהיה כהן אפשר דס"ל דלא היה משוח מלחמה אלא אלעזר היה משוח מלחמה והוא הלך שם מטעמא אחרינא ויליף מפינחס שהוזכר בפירוש בכתוב ועליה קאי נמי החיו לכם. ועוד דשפיר אמר קרא החיו לכם שיקיימנה עד שתהיה גדולה ואז יקדשנה לעצמו כדת משה. ומוכרחים אנו לומר זה דהא קי"ל הלכתא דכ"ג אסור בקטנה אפילו נתקדשה ע"י אביה ועוד דנישואין אלו שתיקנו חכמים פשיטא שלא היו נוהגין בזמן משה רבינו. ובר מן דין ע"כ לומר דהא דקאמר החיו לכם היינו לאחר שיגדילו דהא דקי"ל דגר קטן מטבילין אותו על דעת ב"ד הוא תקנת חכמים וכמ"ש התוס' בפ"א דכתובות (דף י"א) ומיהו אין זה הכרח דהא מצינו גר קטן דבר תורה וכגון מעוברת שנתגיירה וכדאיתא בפרק הערל (דף פ"ח) יע"ש:
נסתפקתי בכ"ג שבא לקדש אשה אם יכול לקדשה בביאה ומה שהביאני לספק זה הוא לפי שראיתי לרבינו לעיל בפ"ג מהלכות אישות דין ה' שכתב והמקדש בביאה מסתמא דעתו על גמר ביאה וכשיגמור ביאתו תהיה מקודשת. וכיון דאינה מקודשת אלא בגמר ביאה נמצא דבתחילת ביאה נעשית בעולה ובעולה אסורה לכ"ג וקיימא עליה בלאו הבא מכלל עשה דכתיב והוא אשה בבתוליה יקח וכדאמרינן בפרק הבע"י (דף ס') ואפילו מבעולת עצמו נתחללה לדעת רבינו וכמו שהארכנו בזה לעיל בפירקין. ובפ"ק דקידושין (דף י') איבעיא להו תחלת ביאה קונה או סוף ביאה קונה נפקא מינה כו' וא"נ לכ"ג דקא קני בתולה בביאה. ופירש"י א"נ לכ"ג אם מותר לקדש בביאה אי אמרת תחילת ביאה קונה מותר ואם סוף ביאה קונה נמצאת בעולה משעת העראה שלא לשם קידושין ואסירא ליה דכתיב כי אם בתולה מעמיו יקח. ומסיק בגמרא אמר אמימר משמיה דרבא כל הבועל דעתו על גמר ביאה. והנה בסוגיא הלזו נתקשו בה אבות העולם דבפרק הבא על יבמתו (דף נ"ה) אמרי' אשה לבעלה מנ"ל אתיא קיחה קיחה. הרי דאשה נקנית לבעלה בהעראה. והנה ראש המדברים הרי"ף ז"ל הקשה קושיא זו בפרק הבא על יבמתו. ותירץ דההיא דפרק הבא על יבמתו מיירי בביאה שאחר הקידושין כדי שתהיה דינה כנשואה ליורשה וליטמא לה והתם סגי בהעראה והכא מיירי בביאה דקידושין ולא סגי בהעראה אלא בגמר ביאה. ונראה דאף לסברא זו דביאה דקידושין בעי גמר ביאה יבם ליבמתו קונה בהעראה. דהתם ביבמות אמרינן יבמה מנ"ל אתיא ביאה ביאה. ואפשר דטעמא דמלתא הוא דכי היכי דביאה דאחר אירוסין שהיא כדי לקנותה סגי בהעראה מאחר שכבר קדמו קידושין ה"נ ביבמה שכבר היא זקוקה לו סגי בהעראה שהרי היקש זה כתבו אותו הראשונים ז"ל דמנ"ל דביאה דאחר קידושין דעושה נישואין וכתבו דילפינן לה מיבמה ומה יבמה שאין כסף גומר בה ביאה גומרת בה זו שכסף קונה בה אינו דין שביאה גומרת בה. וכ"ת מה ליבמה שכן זקוקה ועומדת אף זו זקוקה ועומדת. ומוכרחים אנו לומר כן דהא בפרק כיצד (דף כ') אמרינן דאלמנה שנפלה ליבום לפני כ"ג אם היא מן האירוסין מדין תורה מייבם אותה דאתי עשה ודוחה לא תעשה. ואי אמרת דגם יבם אינו קונה אלא בגמר ביאה א"כ היכי מייבם אותה הרי בשעה שקונה אותה עבר על עשה ועל ל"ת אלא ודאי כדכתיבנא דיבם ליבמה קונה אותה בהעראה לכ"ע: וא"ת לסברת הרי"ף הלזו תיקשי מההיא דפ"ק דקידושין (דף ט') דאמרינן דאי מובעלה הו"א עד דמקדש והדר בעיל והקשו א"כ נערה המאורסה דאמר רחמנא בסקילה היכי משכחת לה. ואמאי לא הקשה א"כ קרא דאמר והוא אשה בבתוליה יקח היכי משכחת לה דאי לעולם בעינן ביאה וביאה אינה קונה אלא בגמר ביאה הרי היא בעולה אלא ודאי דכסף קונה והיה מרויח בקושיא זו תירוצא דכגון שבא עליה ארוס שלא כדרכה דלמ"ד אף בעולה שלא כדרכה לא חזיא לכ"ג מאי איכא למימר. הא לא קשיא משום דאם היה מקשה מכ"ג היה מתרץ לו דלעולם תחילת ביאה קונה אבל השתא דידעינן דכסף קונה לבדו ושטר נמי קונה לבדו איבעיא לן אי תחלת ביאה קונה או סוף ביאה וקרא דוהוא אשה בבתוליה יקח מיירי בכסף או בשטר וזה פשוט. והנה כפי תירוץ זה דהרי"ף נמצינו למדין דכ"ג אסור לקדש אשה בביאה. ואם עבר וכנס באנו למחלוקותם של ראשונים ז"ל אם בעולת עצמו עבר וכנסה אם יוציא או יקיים וכמו שהארכנו בזה * (א"ה לעיל בפירקין יע"ש) ותירוץ זה דהרי"ף כתבוהו התוס' בקידושין בשם רבינו נסים גאון ז"ל. אך האחרונים ז"ל לא נחה דעתם בתירוץ זה דהרי"ף משום דביבמות אמרינן אתיא קיחה קיחה והתם קיחה הוא ביאה של קידושין. וכתבו ז"ל דההיא דיבמות מיירי בשפירש שרוצה לקנות בהעראה או מיירי בשלא גמר ביאתו דאז ודאי גילה דעתו שרוצה לקנות בהעראה וקונה. אבל הכא מיירי כשגמר ביאתו ולא גילה דעתו ומשום הכי נסתפקו אם דעתו על גמר ביאה ואמרו כל הבועל דעתו על גמר ביאה ולזה הסכימו הרא"ש והרמב"ן והריטב"א והר"ן ורשב"א וריב"ם ז"ל. ואע"ג דמר מוקים לה בשלא גמר ומר מוקים לה בשפירש נ"ל דמר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי. ונראה דגם כפי תירוצים אלו אסור לכ"ג לקדש בביאה אם לא שיגמור ביאתו או שיפרש שדעתו לקנות בהעראה. וליכא למימר כיון דאיכא איסורא לא אמרינן כל הגומר דעתו על גמר ביאה אלא אמרינן דדעתו היא לקנות בהעראה. * (עי' במ"ש המחבר מ"ל בפ"א מה' מכירה בזה) דהא קושיא זו שהקשו הראשונים היא גם לבעיין דמאי קא בעי וכי לא גמיר מסכת יבמות דגמרי העראה לאשה לבעלה מקיחה קיחה. ועוד דהרמב"ן והריטב"א החזיקו פירושם מדלא קאמר הבעיין נ"מ להערה בה ופירש דלא גמר ביאתו א"נ אם מת בין העראה לגמר ביאה אם זקוקה ליבם וכן אם חזרו בהם ביני וביני ומכאן הכריחו דודאי יודע היה הבעין דבהעראה לבדה קונה האיש את אשתו אך מספקא ליה היכא דגמר אם דעתו על גמר ביאה ועל זה אמר דהנפקותא היא לכ"ג. משמע דאף לכ"ג אסור לבעול בסתם אם לא שיפרש או שיפרוש. ומדברי רבינו לעיל בפ"ג מהלכות אישות דין ה' מוכח דדוקא בסתם לא קני עד גמר ביאה וכמ"ש ה"ה שם. ומ"מ לא ידעתי למה לא ביאר לנו רבינו דין זה דכ"ג צריך שיגלה דעתו שכוונתו לקנות בתחילת ביאה או שלא יגמור ביאתו: וראיתי להר"ן שכתב דביבמה אפילו גמר ביאתו קנה בהעראה וטעמא דמלתא דמדין תורה בהעראה קני אלא משום דעתו הוא דאמרינן דלא קני עד גמר ביאה וגבי יבמה דלא בעינן דעת כלל דאפילו שניהם אנוסים קני לא אזלינן בתר דעתיה. והכריח דין זה מדאמרינן בפרק כיצד דכ"ג אינו מייבם ופריך בשלמא מן הנישואין אינו מייבם דלא אתי עשה ודחי לא תעשה ועשה אלא מן האירוסין אמאי אינו מייבם יבא עשה וידחה לא תעשה. ואי אמרת דגם ביבמה אינה קונה אלא בגמר ביאה מן האירוסין נמי עשה ולא תעשה הוא דבעידנא דקני לה דהיינו בגמר ביאה כבר נעשית בעולה ע"כ. ויש לדקדק דמה הכרח הוא זה אימא דהכי פריך מן האירוסין אמאי אינו מייבם ויפרש דדעתו לקנות בתחילת ביאה או שלא יגמור ביאתו דהשתא ליכא כי אם לא תעשה ומנ"ל דאפילו בסתם קנה בהעראה. ונראה דכוונת הר"ן ז"ל היא דאי אמרת דקושיית הגמרא היתה דמן האירוסין ייבם ויפרש דעתו או שלא יגמור ביאתו למאי איצטריכו לומר התם גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה אימא גזירה שמא לא יפרש דעתו ויגמור ביאתו שהיא חששא יותר קרובה. אלא ודאי דמביאה ראשונה ליכא איסורא כלל אפי' שיגמור ביאתו משום דמתחלת ביאה קנה. וכ"ת ס"ס אמאי לא קאמר גזירה תחלת ביאה אטו סוף ביאה. כבר הקשה זה הר"ן ותירץ דכולה ביאה ראשונה חשיבא ביאה דמצוה יע"ש. וראיתי להריטב"א שכתב כדברי הר"ן והביא ההכרח עצמו דיבמה מן האירוסין וכתב ודוחק הוא לומר דכי אמרינן דליכא אלא לא תעשה מיירי כשפירש או שגילה דעתו לקנות בתחילת ביאה דא"כ לא היה לו למקשה לסתום דבריו כ"כ והיה לו לפרש דהא סתמא ביאה גמורה משמע ע"כ. ולדידי אין הכרח לזה דע"כ המקשה היה סובר דכולה ביאה שריא מן האירוסין וכמ"ש: עוד כתבו התוס' בשם ר"ת דאחרי שנתרבתה העראה כגמר ביאה א"כ כל מקום שמזכיר ביאה בהעראה קאמר וה"ק תחילת העראה קונה או בסוף העראה קונה ולמ"ד העראה זו הכנסת עטרה דשייך בה תחילה וסוף ע"כ. ולא ידעתי לאיזה דבר קרי תחילת העראה אם הוא לנשיקה הוא דבר תימה שתקרא בעולה ותיאסר לכ"ג בשביל נשיקה. וסבור הייתי לומר דכוונתו היא שראיתי להחכם בעל ט"ז אה"ע סי' כ' שכתב דלא בעינן הכנסת כל העטרה אלא כיון שהכניס מעט מהעטרה חשיב העראה. והביא ראיה לזה דהחולק ואומר דלא בעינן הכנסת עטרה אמר דבנשיקה סגי אבל אם מכניס מיד חשיב הכנסת עטרה אע"פ שלא הכניס כל העטרה. אך חכמי אשכנז חלקו עליו ואמרו דבעינן הכנסת כל העטרה. ולפי זה אפשר דלר"ת הבעיין נסתפק בזה אם תחלת הכנסת העטרה קונה או בעינן הכנסת כל העטרה. אך ראיתי להריטב"א שכתב וז"ל ואין לומר כדפירש ר"ת דתחילת ביאה האמור כאן היינו נשיקת אבר וסוף ביאה הכנסת עטרה דהיינו העראה דהא לא מסתבר כלל דקרי להעראה סוף ביאה וגמר ביאה ולומר שכל הבועל דעתו על הכנסת העטרה ותו היכי קרי לה בעולה לכ"ג לאוסרה עליו משום נשיקת אבר ע"כ. וכ"כ הרמב"ן בחידושיו דלר"ת קרי תחלת ביאה נשיקת אבר וסוף ביאה הכנסת עטרה. ולדידי דברי התוס' שכתבנו ולמ"ד דהעראה זו הכנסת עטרה דשייך בה תחילה וסוף דייקי כפי מה שפירשתי. ומ"מ לא ידעתי כוונת ר"ת בזה דהא ודאי איהו לתרוצי לקושיין דהבא על יבמתו קא אתי והשתא תיקשי מה היה סובר הבעיין בכל העראה הנאמרה בתורה לחייבי לאוין וחייבי כריתות אי ס"ל דהוא סוף ביאה ובפרט לדעת הרמב"ן והריטב"א ז"ל דתחילת ביאה הוי נשיקה א"כ פשיטא דהיה יודע דבכל התורה כולה העראה זו הכנסת עטרה דהכי קי"ל הלכתא. וא"כ למה נסתפק בקידושי ביאה כיון דלא גמרינן להו אלא מג"ש דקיחה קיחה למה ביאה זו משונה. ואי אמרת דבכל מקום שנזכר העראה נסתפק מהו. לא ידעתי מאי קאמר למאי נ"מ הא נפקא טובא לידע על אי זה דבר נחייב אותו מיתה או מלקות או קרבן ואלו הם דברים שרוב גופי תורה תלוים בהם: עוד כתב הרמב"ן בשם ר"ת שאם פירש ולא גמר ביאתו לא קנה לדברי הכל אבל כשגמר בעיין מאיזו שעה קנה אי בתחלת ביאה או בסופה ע"כ וכתב עליו הרמב"ן ואינו מחוור ע"כ ועיין בחידושי מהרימ"ט שהאריך בזה וע"ש דס"ל דהרשב"א וריב"ם פליגי לענין דינא יע"ש ומדברי הריטב"א נ"ל דס"ל דמר אמר חדא ומא"ח ולא פליגי יע"ש:
העולה ממ"ש הוא דלכ"ע איכא איסורא לכ"ג לקדש בביאה אם לא שיפרש שדעתו לקנות בתחלת ביאה או שלא יגמור ביאתו ולהרי"ף הוא נמי אסור. וממ"ש לעיל * (א"ה יתבאר לקמן בפירקין דין י"ז יע"ש) נתבאר דבכל גוונא אסור לקדש בביאה דע"כ לא אמרו בגמרא דאי תחלת ביאה קונה דמותר לכ"ג לקדש בביאה אלא את"ל דביאה נישואין עושה אבל לדידן דקי"ל דאירוסין עושה אף אם תחלת ביאה קונה אסור לכנוס משום דבתר נישואין אזלינן והו"ל כונס בעולת עצמו וכבר כתבנו דהכי אית להו להרמב"ן והתוס' וכבר יחסנו סברא זו לרבינו ג"כ ולא ראיתי מי שיחלוק בזה זולתי הריטב"א וכמש"ל. ולפ"ז אם קידש בביאה יוציא בגט שהרי כבר כתבנו דרוב הפוסקים ס"ל דאף בבעולת עצמו יוציא בגט ומה גם לדעת רבינו דחלל נמי איכא ולפ"ז אני תמיה איך לא גילה רבינו דין זה וצ"ע: