תשובה, בנדון השאלה באשה שהרגישה שנפתח מקורה ובדקה תיכף בחלוקה ומצאה כתם גדול ממראה הטהור, רק שבתוך הכתם היה כמו נקודה קטנה אדומה.
נלע"ד שיש להתיר, וראיה ברורה לזה מדברי תרומת הדשן בסימן רמ"ו הובא בש"ע סימן ק"צ, באשה שהרגישה שנפתח מקורה להוציא דם ובדקה ולא מצאה כלום טמאה, והביא התרומת הדשן ראיה לזה מהא דאיתא בגמרא פרק הרואה כתם דף נ"ז ע"ב, דפריך אנמצא לאחר זמן פטורין מן הקרבן, אי דארגשה אמאי פטורין, אלמא סברא דאורייתא היא מדחייבי עלה קרבן, וכיון דסברא דאורייתא היא הוה כמו למ"ד וסתות דאורייתא דאפי' בדקה ומצאה טהורה טמאה וכו', עכ"ל תרומת הדשן.
והנה יש להקשות, וכי מאי ראיה היא זו, דהתם דם שנמצא על העד תלינן שבא בהרגשה, כי אין דרך הדם לבא שלא בהרגשה, ולכך חייבין בקרבן, ולא מחמת ההרגשה בעצמה רק מחמת שהדם בא בודאי או קרוב לודאי בהרגשה, דאי לא אמרת הכי א"כ קשה למאי דמשני לעולם דארגשה ואימא הרגשת שמש הוא, כיון דמספקא לן דלמא הרגשת שמש הוא אמאי אותיום חייבין בקרבן, דהא בעינן הרגשה דווקא, אלא ודאי דהדם מעיד על ההרגשה, אבל ההרגשה לחוד מנ"ל דמוציאה דם.
וראיתי בדרכי משה סי' קפ"ח הקשה קושיא זו על דברי תרומת הדשן הנ"ל, והניח בצ"ע יעו"ש, ולפי הנראה דחאה מהלכה, ובש"ע לא הגיה כלום אדברי המחבר.
ונלע"ד דשפיר הוכיח התרומת הדשן דהרגשה לחוד מעיד דאיכא דם, דאי לא נימא הכי, מאי קא קשיא ליה אשמואל דאמר דבעינן דווקא הרגשה, דלמא מיירי דארגשה מקודם וגם אח"כ, ולזה לאחר זמן פטורין מן הקרבן, דאימר דם אתא בהרגשה שניה. ובלאו הכי מוכרח לומר כן גם למאי דמתרץ דאימר הרגשת שמש הוא, דאמאי פטורין דהא אח"כ וודאי לא הרגישה ודם אינו בא שלא בהרגשה, אלא ודאי דהרגישה אח"כ גם כן, או בעד הקינוח נמי שייך הרגשת עד, וא"כ נימא דמיירי דהרגישה מקודם ודאי, ומכל מקום פטורין מקרבן משום דמספקא לן בהרגשה אחרינא, אלא ודאי דהרגשה מעיד על דם בודאי, וקיימו דברי התרומת הדשן להלכה, וכ"ז ברור לע"ד.
והשתא קשה, מאי קא פריך על שמואל, דלמא מיירי בראתה מראה טהרה ומראה אדום כנ"ל, וא"כ תלינן ליה בשני ראיות ולא ידעינן אם מראה טהור היה בראיה ראשונה והאודם בשניה או להיפוך, ולכך פטורין. אלא ודאי דאי אפשר לומר הכי, דא"כ גם אותיום פטורין, דלא תלינן הרגשה במראה אודם ואנן הרגשה בעינן דווקא לאודם.
והנה בנדון שזכרנו הרוב ככולו הוא ממראה הטהור ותלינן ההרגשה בו, וגם הוי ספק ספיקא, ספק מעלמא וטהורה אפילו מדרבנן כיון דמצוי הוא פחות מגריס ולא גזרו ביה רבנן, וראיות החוות דעת (סי' קצ ביאורים ס"ק לז) ותשו' מהר"י בג"ש (גבעת שאול סי' סז) נדחו, יעוין בסדרי טהרה הלכות נדה, ודוק.
כ"ז נראה לי ברור להלכה ולמעשה, אחרי אשר יסכימו כבוד בית דין הצדק ומורי הוראה דפה ק"ק זיטאמיר.
תשובה מהרב זללה"ה על היתר עגונה
הנה הספיקות הנופלים בהיתר עגונה זו רבים המה ואבארם:
א חשש שאלה אם אמנם גם בתוכם טלית ותפילין, שטלית לא מושלי אינשי לדעת מהרי"ט ז"ל (ח"ב סי ל"ה) הובא בג"ע, קשה הדבר לסמוך על זה לבד, וראיתי בתשובות מהאחרונים חולקים על זה, גם נראה ברור דהוא לא כתב כן אלא בציצית שהולכים כל היום כולו, אבל בטליתים שלנו שלובשים רק בשעת תפלה ניחא ליה לאינש למעבד מצוה בממונו (פסחים ד:):
ב יש לספק, דלא סמכינן אטביעת עין דעד אחד בבגדים רק בצורבא מרבנן, כדעת הרמב"ם ז"ל גבי גט מעוגן בב"ש (הלכות גירושין פ"ג ה"ט, וע' גיטין כז:), ולדעתי אפשר לומר דגם הרא"ש ז"ל (גיטין פ"ג סי' ג) מודה בכאן, דבגופו של עדות אחמרו רבנן טפי כדאיתא בבכורות (מו:), וגדולה מזו כתב הגאון בספר מים קדושים בסופו דאפילו סימן מובהק ביותר לא מהני בכאן מחמת האי טעמא יעוי"ש, ואם אמנם נראה דבסימן מובהק ביותר לא חיישינן לזה כדאיפסק הלכה קבועה בזה (שו"ע אבה"ע סי' יז סעי' כד), וגם יש ראיה מהגמרא (יבמות קכ:) דמקשה מחמור בסימני אוכף ומקושר בארנקי כו', ומה מקשה דלמא שאני הכא דמחמרינן טפי דבעינן פרצוף פנים עם החוטם ולא סגי בפדחת לחוד כדאיתא בבכורות (דף מו:), אלא וודאי דזה רק בעינן הכרה דבעינן הכרה דליכא למיטעי בה כלל, אבל לענין סימנים דלא שייך בהבחנת בני אדם לא מחמרינן בזה כלל, אדרבה מקלינן בזה כמו שכתב הרא"ש ז"ל (גיטין פ"ג סי' ג) על דעת הרי"ף ז"ל דלא תקשי הלכתא אהלכתא, וכן כתב הבית שמואל (סי' יז ס"ק סח) דמקילינן בזה טפי מלגבי ממון, אבל לענין הכרת בגדים בטביעת עין שפיר יש לומר.
ובזה אתא שפיר דלא קשה כלל קושית מהר"ל ז"ל מפראג (הובא בבב"ש סי' יז ס"ק סט), מאי טעמא לא קתני במתניתין רבותא אפילו אם יש טביעת עין בבגדים, דאדרבה זו רבותא טפי גבי בגדים:
ג יש להסתפק מחמת שלא נמצאו הבגדים עליו, ודעת הב"ש (סי' יז ס"'ק סט) דלא מהני, הגם שראיתי קצת מהאחרונים חלוקים עליו, אפשר דאין לסמוך על זה, ובפרט שראייתו נכונה כאשר נבאר, דעיקר ראייתו מדבעינן אוכף שעל גבי החמור (יבמות קכ:), והא באבידה לא חיישינן לשאלה (יבמות שם תוד"ה כליו), ואוכף לא משאיל אינשי, ואפילו הכי בעינן על גבי חמור משום חשש אבידה, דלא כמו שראיתי באיזה תשובה שראייתו מפירות (ב"מ כד:), משם באמת אין ראיה, אבל מאוכף מוכח כדרכו חיישינן להני אע"ג דמזדהיר ביה טפי:
ד יש להסתפק מחמת דברי הבית יוסף בשם הריטב"א ז"ל (ע' ב"ש ס"ק הנ"ל) דאם סימנין דרבנן חיישינן אפילו בכלים דלא מושלי, ואם אמנם הבית שמואל (שם) כתב דאין הסוגיא כדבריו, והנודע ביהודה ביאר דברי הבית שמואל, דהוא מהא דמקשה הגמרא מחמור בסימני אוכף אם סימן דאורייתא, הלא אם סימנין דרבנן קשה ג"כ, וגם המקשה אליבא דאמת, חמור בסימני אוכף היכא מהדרי מדאורייתא עם סימני דרבנן אפילו בעדי אוכף לא מהני, והנ"ב פלפל בזה הרבה יעיי"ש בדבריו, ודחה אותה מהלכה.
אך כתבתי בתשובה אחרת סימן ל"ב דלא קשה כלל, למה דפסקו הפוסקים (ע' ב"ש ס"ק עג) דסימנין מצטרפין, והגאון בעל אבן העוזר בתשובה הנדפסת בש"ע אבן העזר קטנים, הוכיח במישור דסימנין מצטרפין את עצמן, אי סימנים דרבנן מקמינן לקרא בשיש סימן א' בגופו של חמור וסימן מובהק ביותר באוכף, דאע"ג דחשש שאלה מגרע כח הסימן ונעשה כסימן אמצעי, מכל מקום סימנין מצטרפין ומהדרינן, אבל אי סימני דאורייתא ליכא למימר הכא, דכבר סגי בסימן החמור, ובדליכא סימן בחמור החשש שאלה מגרע כח הסימן לגמרי, דהא כיון דאמרת סימנים דאורייתא אין חילוק בסימן אמצעי לסימן מובהק ביותר, וגם אם תאמר דחשש שאלה חששה מועטת ומגרע רק כח סימן אמצעי, ומתניתין איירי רק בסימן אמצעי, מ"מ דסברא הוא קרא למה לי כיון דסגי בסימן אמצעי בגופו מהני באוכף סימן מובהק, אבל אי סימנין דרבנן אצטריך קרא לסימנים מצטרפים, וכל שכן דניחא טפי אי לא חיישינן לשאלה דיחיד כדעת הגאון חכם צבי בתשובה כ', וגם לפי מה שראיתי בתשובות אחרונים אינני זוכר אם בתשובת כנסת יחזקאל או בתשובה מ"כ, דהאי אם יש סימנים בגופו או בכליו לא מיירי בסימן כליו, רק שהכלים הם סימנין על גופו ובאמת הם ניכרים בטביעת עין, וכתב בזה לתרץ קושית מהר"ל מפראג, פשיטא דלא קשיא כלל וכדכתבנא, ובאמת שהדין נותן כדבריו דמדוע לא עלה על דעתו לתרץ בגדיו בחיור וסומק כדתירץ גופו בארוך וגוץ, אלא ודאי דמשמע ליה דכעת לא קאי על כליו, ואפשר ראיתי שם בתשובה ראיה זו:
ה האחרון הכביד, דדעת הט"ז ז"ל (אה"ע סי' יז ס"ק מו) דאפילו אי לא חיישינן לשאלה מכל מקום אם נמצאו רק כליו לא חיישינן כלל, וכתב דזה פשוט אפילו לתינוקות של בית רבן, ובאמת המקרא מסייעו דהוצרכו השבטים לטבול את הכתונת בדם (בראשית לז לא), דאם לאו הכי היה מחזיקו בחזקת חיים ויחפש אחריו, והכתונת היא דלא משאיל ליה, דאם לא כן לא מהני להו:
ואם באנו לסמוך בזה להתיר מכח דברי הרא"ש ז"ל בתשובה, מחמת דנודע שנסע עם העגלה הנכרי הזה, כמו שכתב הרא"ש ז"ל בנכרי שאומר שהיהודי שהלך עמו מת בדרך וידעינן שאחד הלך עמו מתחלה, אשתו מותרת להנשא, גם זה קשה מאד, חדא דהט"ז ז"ל (אה"ע סי' יז ס"ק יח) הקשה על דבריו ודחה אותם מהלכה, ועוד דחיישינן כאן דלמא עוד אחד נתלוה עמו בדרך, והוא זה שמת, ובעלה של זו ברח וניצול, הקשה זה על הרא"ש ז"ל מדוע לא נשאל אותו, ע"כ משמע ומוכח מזה דלדעת הרא"ש ז"ל לא חיישינן גם לזה, וכן ראיתי בתשובה אחת דלהרא"ש ז"ל לא חיישינן להכי, אבל לפי המבואר בתשובת הרא"ש לא משמע כן, רק אפשר לומר דשם ל"ח לזה משום דאמר עמי, ואם היה עוד אחד היה לו לומר עמנו, אבל בנידון דידן ניחש להכי. הן אמת שבתשובה משאת בנימין התיר גם בזה, אבל אין ע"ז ראיה מדברי הרא"ש ז"ל.
ועוד יש ליחוש בנדון זה, מחמת שלא נמצאו אצל הנכרי ולא בסמוך לו כלל לא הוא ולא בגדיו, ועוד דגם את הנכרי לא הכירו תיכף בעלותו מן המים ואין הכרתו כלום, וגם כמה ספיקות בהכרת הנכרי גופא, ובפרט לפי הגבית עדות אשר כעת אינו מבואר רק שאיש מוכר טילביס נסע עם הנכרי ושמא אחר הוא.
והנה אחר כל אלו הספיקות הנופלים בזה, היה נראה לכאורה דאשה זו בחזקת אשת איש גמורה היא, גם לדעת המבי"ט ז"ל הובא בק"ס, דהא לא ידעינן כלל שבא בזה הדרך, ובלאו הכי האחרונים חולקים על דבריו:
אמנם כאשר יבורר שיש כאן סמ"ב בכליו, וגם אפשר דברים דלא חיישינן בהו לשאלה, נראה דיש להתיר האשה הזאת.
וטרם נבא לביאור היתר הזה של אשה זו, מוכרח אני לבאר טעם לדברי הט"ז ז"ל דאם לא נמצא רק בגדיו אין להתיר, למה חיישינן בזה טפי משאלה ואפילו אי לא חיישינן לשאלה חיישינן לזה, אם נימא דזה שכיח יותר משאלה ואף אם לא חיישינן לשאלה חיישינן לזה, היא כנגד הסברה באמת, דשאלה שכיחי יותר ויותר ממאי דהוא האביד את בגדיו והפקיר אותו והוא שוטה גמור.
ואם נימא דהיתה על פי איזה סיבה קרובה שניצרך לזה, מ"מ קשה, דגם אם נמצא מלובש בהם נמי ניחש להכי, דהא מציאה ודאי שכיחי. אין לספק בזה, דהא בעבור זה אינו מיאש עצמו דמימר אמר סימנא אית לי בגוה, וגם בלאו הכי אין לספק בזה כלל.
וגם אין לומר דבנמצאו על גביו יש חזקה כל מה שיש תחת ידי אדם היא שלו, כאשר הוקשה בתשובת נ"ב על חשש שאלה, ובלא נמצאו על גביו לא שייך זה, ז"א, דגם בנמצאו על גביו ניחש דבעל הבגדים כבר הפקיר אותם אם ברצון אם באונס והאיש שמצאם ולבש אותם הם שלו ממש.
אלא ודאי טעם דברי הט"ז, הוא משום דבאין נמצאים על גבי איש מוקמינן יותר בחזקת חי כיון שאין כאן שום אדם מת לפניו, אבל בנמצאים על גבי איש, הנה כבר אחד מת נמצא דהוא בעל הבגדים, אם אמנם היה אפשר לומר דדא ודא אחת הוא, דגם בנמצאו על גביו יש לומר דהוא מרובא דעלמא ולא שדינן ליה בתר זה, הגם דראיתי בנודע ביהודה (סי מג) שתמה על דבר זה וכתב וכי זה האיש בעל האשה אינו מרובא דעלמא, דבריו צ"ע, דהדבר פשוט מבואר בש"ס דזה מקריא רובא, גבי רוב וקרוב הולכין אחר הרוב (ב"ב כג:), וא"כ דדא ודא אחת הוא, ושאלה עדיפא יותר דשכיחי יותר ויותר, מ"מ דבר פשוט הוא לבעל הט"ז ז"ל דהא עדיפא, משום דהכא תרתי - חזקת חיים, ורובא דעלמא ממש, דרוב בני אדם מתים על מטותיהם ומיתתן נודעת, ובנמצאים עליו אין כאן רק רובא דעלמא, וקרא מסייע ליה, ושפיר כתב ואפילו תינוקות של בית רבן יודעים זה.
אך במה דכתב בנטבע ג"כ חיישינן לאבידה יותר משאלה, עדיין לא נתבררו לי היטב, אם אמנם לשאלה לא חיישינן במים רק לאבידה, זה פשוט הוא, והלבוש (לבוש הבוץ והארגמן אבה"ע סי' יז סעי' לב) המציא זה בעצמו, דגם דלא חיישינן לשאלה במים לאבידה חיישינן, דעשה זה להצלת נפשות. אמנם כתב דהלבוש המחובר בקרסים לא חיישינן לאבידה, ומלתא דמסתבר הוא דאין לו פנאי לעסוק בזה באשר המים הזדונים עברו עליו ונחלים ישטפוהו .
וגם הראיה שהביא מהא דמארכובה ולמטה לא זכיתי להבין כעת, דאינו דמיון זה לזה, מ"מ לא נסיר ח"ו מזה כאשר כתב, חלילה וחלילה הלא הוא מאביר המורים כהלכה.
ואחרי אשר נתברר הטעם כדברי הט"ז ז"ל, עתה נחזי בנדון דידן, הנה נמצאו הבגדים מלוכלכים בדם, וגם הפ"א מונחים בצידם, נראה דבזה לא חיישינן לאבידה אי לא חיישינן לשאלה, והמקרא מסייען לכאורה, דאחר הטבול בדם אמר טרוף טורף (בראשית לז לג). אך אין משם ראיה גמורה, דשאני יעקב אבינו ע"ה דודאי היה מבחין בין דם לדם אי הוא דם הנפש אי לא, אבל אנו אין בקיאים ואין מבחינים בזה איכא למימר דם מכה הוא, וגם על הפאות לא נסמוך.
וגם בלאו הכי לא מהני בכאן, דהא אין סימן בבגדים המלוכלכים, מ"מ כיון שנמצא גלגולת מאדם בקרוב וכבר ידעינן שמת אדם בכאן תלינן דזה הוא, ולא אמרינן בזה רוב וקרוב הולכין אחר הרוב. דזה הוי כמו חשש שאלה וגרע מניה כדכתיבנא, ואי לא חיישינן לשאלה כל שכן דלא חיישינן לאבידה.
ובעיקר הדבר אי אזלינן בזה בתר רובא דעלמא, נראה לדעתי דיש לומר דלא חיישינן בזה להכי, וראיה לדבר זה מדברי הרמב"ם ז"ל בהלכות רוצח ושמירת נפש פ"ט הלכה וא"ו שכתב ז"ל אם יש עוד גדולה רחוקה מזו וכו', ולא כתב דבעינן יושבת בין ההרים (ע' ב"ב כג:), שמע מינה דלא אזלינן בתר רובא דעלמא רק אחר רוב הקרוב, וכמו שכתב שם הכסף משנה על דברים אלו יע"ש. שהטעם נראה לי, דאפשר לומר משום דאין שם רגל בני אדם מצוי, והרי זה דומה ממש למה שכתב הרא"ש ז"ל כלל נ"א בתשובת מכלוף בן מלול בסופה יעו"ש.
ואם אמנם בדין הרמב"ם ז"ל הוא לגבי ההורג, ובנידן הרא"ש ז"ל הוא נידן ההורג אפשר דדא ודא אחת הוא ואפשר עדיפא מזה, וקצת ראיה לזה לכאורה ממתניתין (סוטה פ"ט מ"ג) נמצא הראש במקום אחד והגוף במקום אחר, מוליכין הראש אצל הגוף דברי רבי אליעזר, ומוקי לה בגמרא (סוטה מה:) לענין קבורה, ואמאי לא חיישינן דלמא שני מתים נינהו דלשדינהו בתר רובא דעלמא, דזה שנמצא הראש לחוד היה יושב על החמור או על העגלה והותז ראשו ונפל לארץ, והוליך הרוצח הגוף עם הבגדים שעליו למקום אחר מוצנע מזה ומוסתר מבני אדם בכדי להפשיטו מבגדיו ולחפש את כל אשר לו, או חיות גררוהו להגוף. וזה הגוף ממת אחר, וראשו איגנדר למקום אחר, למקום שהיה שם כלבים וחיות ואכלוהו, או נפל למים, ואין קוברים שני מתים כאחד, ואי משום דצריך לקוברו כלו כאחד, מ"מ הא עדיפא משום דרובא דאורייתא, וגם כאן נמצא כאן היה זה המונח לפנינו, או דלא תלינן בשני בני אדם משום דאין שם רגל בני אדם מצוי לא חיישינן לגבי ההרים בתר רובא כלל , ומיהו יש לדחות בקל.
מכ"ז נתבאר דלא חיישינן הכא לאבידה אי לא חיישינן לשאלה, ואפשר אי חיישינן לשאלה.
ועתה נבוא לביאור אי חיישינן הכא לשאלה אי לא, נראה דיש מקום לומר בכאן דלא חיישינן לשאלה, דהנה הרא"ש ז"ל כתב בתשובה ה' סימן ב' על הך עובדא המוזכר בגמרא בישראל ואינו יהודי שהיו מהלכין בדרך, ובא האינו יהודי ואמר חבל על יהודי שהיה עמי בדרך ומת וקברתיו והשיאו את אשתו וכו', ולא הוזקקו ב"ד לחקור מן האינו יהודי אם היה אותו היהודי שנתלוה עמו כי שמא אותו היהודי הלך לדרכו ושוב נתלוה אחר עמו ומת אותו האיש, אלא כיון שאותו יהודי נתלוה עמו תלינן בוודאי שאותו היה שמת וכו' עכ"ל הרא"ש.
ובעל הט"ז ז"ל (ס"ק יח) הקשה על דבריו אלו ה' קושיות, קושיא א', מדוע לא נשאל אותו בזה וכו', והלא אפילו בלא חילוף יש חשש שמא נתלוה עוד ישראל אחר ומת אותו שנתוסף ואותו שהלך מכאן הוא חי וכו'. תו קשה טובא, למה לא ניחוש לחילוף ישראל אחר וכו' והלא מצינו שיש חשש בסימני בגדים של מת דאימר שאל אחר אותם בגדים וכו'. ותו דמצינו בפ' האשה שלום (יבמות קטו.) בההוא דבשילהי הלולי איתלי נורא בי גנני אמרה להו דביתהו חזו גבראי וכו', ואפילו הכי חיישינן שמא זה האיש הלך משם ואינש אחרינא בא שם וכו'. ותו דבפ"ק דביצה (י:) דזימן שחורים ומצא לבנים וכו' דחיישינן בסוגיא שם שמא אלו שהניח פרחו והני אחריני נינהו וכו' ואפילו הכי חיישינן לחילוף כל שכן כאן דיש איסור דאורייתא וכו'. ותו קשה טובא במעשה השני דהיינו קולר של בני אדם וכו' עכ"ל הט"ז יעו"ש.
והנה קושיא א' יש לתרץ בקל, דכיון שאמר הא"י יהודי שהיה עמי, משמע שלא היה אחר עמו. וקושיא השלישית כבר תירץ בתשובה נודע ביהודה שהיה ניכר שם שהיו שנים. וכן קושיא ד' יש לתרץ דהתם כבר חזינן דאינם במקומם. וקושיא ה' יש לתרץ, דכיון שאמר שהלכו מאנטוכיא והיה ידוע שלא הלכו משם חבורה אחרת. אכן קושיא ב' זו קושיא גדולה ותימא רבתי הוא, והיה קשה לי גם מקודם רואי דברי בעל הט"ז ז"ל:
ונראה לענ"ד דיש לתרץ, דהנה כלל מסור בידינו דאמרינן כאן נמצא כאן היה (כתובות עה:), והנה יש בזה אופנים חלוקים, בנמצא במקומו אז אמרינן דלא נשתנה כלל מכמות שהיה בתחלה, ואם ידוע לנו שלא היה מתחלה כך, מ"מ חיישינן דזה זמן רב שנשתנה, דמזמן לזמן מחזיקינן כמבואר במגן אברהם בסימן תס"ז (סקי"ח), אבל כשלא נמצא במקומו אמרינן כאן נמצא וכו' ולא היה במקום אחר כלל, כמבואר שם במגן אברהם.
והנה דברים אלו מבוארים בכתובות דף ע' בסוגיא דנמצאו עליה מומין בעודה בבית אביה, היינו דין הא' - דאמרינן על האב להביא ראיה, וכשנכנסה לרשות הבעל על הבעל להביא ראיה היינו דין השני, ולאו מטעם חזקה קמייתא אתיין עלה, דאפילו אי איכא לספוקי דלמא נולדה במומין הללו לא חיישינן להכי, ומפקינן ממון מן הבעל דמי כתובתה אע"ג דאיכא חזקה דממונא, כן כתב הגאון נודע ביהודה בתשובה (אבה"ע סי' לא), וכן מבואר בתשובת הגאון חכם צבי (סי' ג), וכן כתב הגאון בספר הכתובה, וכן מוכח גם כן מדברי הט"ז ביו"ד (סי' שצז ס"ק ב), דהא חזקת חיים לאו כלום הוא ואעפ"כ על בעל הפרה להביא ראיה, והיינו משום דאמרינן כאן נמצא וכאן נתהוה.
וגדולה מזה כתב הנודע ביהודה שם, דאפילו אם הוא מתנגדת לחזקה קמייתא מ"מ מהני אפילו לאפוקי ממונא.
אך הראיה שהביא ע"ז מדברי התוספות (כתובות עו:) בד"ה כל שנולד ספק ברשותו וכו', נראה דלפום רהיטא וחריפתא כתב כן, דאי אפשר לכאורה לישב הגירסא זו בתוספות, רק כמו שהגירסא עתה על פי הגי' מהרי"ב, וכך היתה הגירסא לפני הריב"ש ומהרמ"ש וספר הכתובה.
מ"מ נראה מאן דתנא הכי בדברי התוספות לא משתבש, ולדעתי נראה דכן היתה הגירסא לפני בעל הסמ"ע ז"ל בסימן רכ"ד (חו"מ ס"ק ג), דאם כפי ההג"ה כבר קדמו התוספות בקושיא, אלא ודאי דגם התוספות סבירא להו דשם אין הולד ברשות בעל החמור, ולא מהני ליה משיכת בעל הפרה את החמור כתירוצו של הסמ"ע, וכן תירץ בספר הכתובה, וע"ז קשיא להו מפני מה אם נכנסה הפרה עם ולדה אח"כ לרשות בעל החמור אמאי צריך בעל הפרה להביא ראיה, הלא הספק נולד ברשותו ונימא כאן נמצא כאן היה מדין א', אע"פ שהוא מתנגד לחזקת מעוברת ולחזקת ממון.
ולשיטת הרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל קושיא זו חזקה מאוד, דגם גבי אם מת החמור ס"ל דאזלינן בתר חזקת מקום ומוציא מיד חזקת הגוף, ולמה לא נימא כן גבי ילדה הפרה, ולכאורה שני החזקות שווין כאן נמצא בדין א' וכאן נמצא בדין ב' כשיצויר שהוא סותר גם החזקה דמעיקרא.
ולפ"ז היה נראה דגם אם יביא הבעל ראיה דהיה בה מומין הללו מקודם, והיא אומרת שנתרפאו, אפשר דמהימנא, אם לא משום דנימא דנגלה בהתייהו ולא נתרפאו לגמרי, אך זה ודאי דלא מטעם סייעתא דחזקת הגוף מהימנא, דאפילו ספק אם נולדה בע"מ, וגם לא מטעם תורת רובא דעלמא, דאפילו אם היה בה מומין אחרים דכבר יצאה מחזקת הרוב במומין אחרים הנודעים לו, מ"מ צריך הבעל להביא ראיה שהיה בה מומין הללו, כלישנא דמתניתין ברישא וסיפא מומין הללו מומין אלו דווקא.
והנה הגאון בספר מקור חיים על הלכות פסח בסימן תס"ז, הקשה מ"ט גבי מומין אזלינן בתר רשות, וגבי קופה אזלינן בתר מקום. גם הקשה, מדוע לא אמרינן גבי חביות שהיה מפריש וכו' ונמצאת חומץ, שאם הוא במקום אחר כאן נמצא כאן היה. וכן הקשה מדוע לא נימא הכי גבי בהמה שנמצאת טריפה, שאם שינתה מקומה קודם שחיטה לא נאסר חלבה למפרע. ותירץ, דלא תלינן במקום אם אין לתלות הריעותא במקום מציאתה, וגבי רשות לענין מומין ולענין מת החמור וגבי שבח איכא למימר מזלא דהאי גברא גרים יעו"ש.
ולפי דעתי לא הועיל כלל בתרוצו, דאכתי קשה אם מכר את הפרה ונמצאת טריפה, נימא דמזלא דהאי גברא גרים ונתיר חלבה למפרע, מה שקדים למכירה. ותו קשה דגם שם מדוע לא נימא אם נמצא טריפות מנוקב על ידי קוץ ומחט והוגלד דנעשה מחיים נימא כאן במקום זה בלעה המחט. ותו דגם אם נמצאו עליה מומין והיא בבית אביה נתלי בזה, ומה לנו בזה שהיא ברשות אביה לשאר דברים, הלא עיקר חלוק הרשויות משום דתליין במזליה דנסתחפה שדהו, וא"כ אין בזה מרפא לקושייתו.
וראיתי בספ"מ מפקפק בזה דנילף איסורא מממונא ומטומאה וטהרה, אך לפי הנראה יש הרבה ראיות בגמרא ופוסקים דילפינן זה מזה, גבי בדיקת חמץ (פסחים ט.) על ובדק וכו', וכן איסורא מממונא הקשו התוספות בב"מ דף כ' ע"ב מדוע לא נילף הלא ממון חמור, ותרצו משום לעז אי משום חומרא דאשת איש, והפוסקים הביאו חזקת כאן נמצא כאן היה גבי אשת איש, ולדעת הנמוקי יוסף גבי אשת איש קול ממון כאשר נבאר לקמן בעז"ה, וא"כ הדרה קול.
וסבור הייתי לומר דלכך אזלינן בממון וחמור וטריפה בתר רשות, דלא מבטלינן המעשה שעשה הבעל והכניסה לחופה, וזה קנה החמור ובהמה לשחיטה, דלא מבטלינן מעשה הנעשה לפנינו, וכמו שפירש הריב"ש ז"ל תרוצו של התוס' בד"ה כל שהספק ברשותו יעו"ש, והובא דבריו במהרמ"ש ז"ל.
אך אי אפשר לומר כן כלל, דא"כ מאי מקשה הגמרא דף ע"ה ע"ב משתתארס לא, ואמאי לימא כאן נמצא כאן היה, הלא עיקר הטעם דאין לנו לבטל המעשה, וזו קושיא גדולה וצ"ע על הריב"ש ז"ל, אך בלאו הכי כתב המהרמ"ש ז"ל דהוא דחוק לפרש כן דברי התוס', והריב"ש גופיה נראה כמסתפק בפירושו.
לזה נלע"ד דבאמת עיקר כאן נמצא כאן היה היא במקום הולדת הספק, אם נולד במקום הראשון או במקום אחר, והנה לענין איסור כבר היה הספק אצלינו מקודם כי לא היה לה חזקה מבוררת רק מכח רוב בהמות, אבל עכ"פ כבר היה ספק, ואין נקרא המקום הזה הולדת הספק. אבל לגבי מומין ואינך עיקר הספק הוא מחמת רשותו של זה, שמקודם לא היה במה לספק לענין זה וכעת הרשויות מדייני' זע"ז, לזה ברשות תליא מילתא, ואם היא ברשות אביה ברשות זה נולד הספק, ודוק היטב כי סברא נכונה היא לדעתי.
ולזה גבי חביות לא קשה כלל, דהתם ג"כ הספק אם היא ברשות כהן, והיא עדיין ברשותו ליתנה לכל כהן שירצה, ואם נתנה כבר לכהן אז באמת אכתפא דמריה וכו'. אבל גבי קופה שהיתה בדוקה מתחלה לא היה בה ספק כלל מקודם כי היה לה חזקת ברירה.
והנה לפי זה נראה דלא קשה כלל קושיית הט"ז, דהא דחיישינן בבגדים, היינו משום שהוא במקום אחר, אמרינן בכאן נשאלו הבגדים לזה, והיה לזמן שאילתו שלו עד שעת מיתתו, חזרו הבגדים לבעלים, וזה לבש אותם במקום הזה, כאן נמצאו על האיש הזה וכאן היו לא במקום אחר, ובפרט שנמצא שנוי במקום הזה, שיצא מי שהוא מחיים למות, ומה שיש לו אינו שלו, ובגדיו הנם באים לרשות אחרת, למה נימא דהוא מת ובגדיו שהיו שלו אינם שלו, נימא שהוא השאיל אותם ובגדיו שלו כדמעיקרא ברשות מרא קמא, ודאי אין כאן לומר שהוא הראשון מחמת כאן נמצא וכו'. אבל בנידון הרא"ש ז"ל הנה לא נודע ולא נולד הספק במקום כלל, ואם נחשוב הנכרי הזה המסיח לפי תומו מקומו של הישראל, הנה היא בנמצא במקומו, ולמה נימא דאחר מת והוא קיים, גם אם יאמר לנו הנכרי מקום מיתה אין הוא מקומו של הודעת והולדת הספק מהנכרי היא ידוע, אבל בנמצא מת במקום, אצל מי שמכירין אותו נולד הספק במקום ונאמר דהשתא הוא נתחבר, ולפ"ז יפה השיג בעל הט"ז ז"ל על בעל מ"ב ז"ל. אך אעפ"כ נראה דאי אפשר לדמותו לבגדים, דשם מוקמינן להו בחזקת מרא קמא.
ולפ"ז נחזי אנן בנידן דידן דל"ח לאחר ביאתו למקום שנולד הספק כלל, דלא שכיחי שום בני אדם שם ואפשר לא באו שם שום בני אדם מעולם, בזה ודאי אמרינן כאן נמצא כאן היה, כמו שכתבו הפוסקים ז"ל גבי יצחק ריש גלותא, ואי משום שמא השאיל מקודם בואו לכאן, שם לא נולד הספק אצלנו כלל, ובחזקת מקום הראשון הוא, והוא היה קיים ובגדיו לא יצאו מרשותו כלל אפילו על שעה, וכי מפני שאנו רואים במקום זה השתנות נאמר במקום אחר היה השתנות, זה מנין לנו, לא מסתבר כלל לומר כן .
והנה יוקשה על דברי אלה לכאורה מאי מקשה הגמרא חמור בסימני אוכף. באמת ל"ק כלל, דגם שם במקום המצאה שהוא מקום הולדת הספק שם השאילו מקודם, ואם אח"כ הלך משם וחזר ובא לכאן זהו מקומו, ובלאו הכי ג"כ לא קשה מידי דאע"ג דהוא באפשרי לומר דשם לא שייך שאלה אכתי ניחוש לנפילה היינו אבידה דהא נאבד עכשיו, וע"ז משני דלא מושלי, וה"ה במזדהרי ביה טובא, ולא חיישינן לאבידה זמנא אחריתא, וכן מה דמקשה מארנקי וטבעת.
אמנם שם גם בלאו הכי נימא על פי סברת הנמוקי יוסף דרק בעגונה סמכינן על חזקת כאן נמצא כאן היה , וחוץ מזה ג"כ אפשר לתרץ על פי דברי התוספות המבוארים לעיל, דלשבח לא אמרינן כאן נמצא כאן היה, וכבר נתבאר דדברי הריב"ש ז"ל בפירוש דברי התוספות צ"ע, והטעם בדברי התוס' בסברתם דרק בחסרון וגריעותא אמרינן במקום חדש נולד ולא מחזקינן ריעותא ממקום למקום, אבל בתוספות כל כמה דמצינו להוסיף יוסיף.
ובזה מתורץ קושיא אחת וגדולה היא אצלי, מאי מייתי רבא בדינא דיצחק ריש גלותא מהנהו שטרי דנפקי במחוזא וכו', הא שם בודאי נוכל לומר כאן נמצא כאן היה, משא"כ ביצחק ר"ג לפי דעת הרא"ש ז"ל גבי האי עובדא, וגם אם נימא דהם שוים מה שאינו כן, אפילו אם נימא כן מ"מ קשה לדעתי, דלדעתו מחמרינן טפי באיסורא מממונא אפי' במקום עיגון כגון גבי חשש שאלה. אך לפי סברת התוספות הנ"ל לא קשה.
וכן יש להוכיח קצת עוד סברת התוספות הנ"ל מההוא דמחט שנמצא שבורה וכו' כדבעינן למימר לקמן בס"ד.
וכל זה הוא לפי ההגהה אשר בתוספות הנ"ל, אכן לפי' הנ"י אשר בתוספות, סברתם דחוק, וכן לדעת הרי"ף והרמב"ם ז"ל כאשר כתבתי לעיל.
אך נראה דלדעתם יש לתרץ, דכאן נמצא כאן היה דדינא קמא הוא מטעם דאוקי דבר בחזקתו שלא נעשה עדיין הכניסה לחופה, כדכתב הריב"ש ז"ל כמו שהובא לעיל , ועיקר קושיות הגמרא מכח כאן נמצא כאן היה השני, דליכא לאפלוגי בזה, דהתם הטעם משום דלא מחזקינן ריעותא ממקום למקום, והיכא דל"ש זה, דאחר אירוסין הי' מומין הללו, ממילא אוקי ממונא בחזקת מריה.
ועם זה היה ניחא דל"ק קושיא התוס' והרשב"א ז"ל בחדושיו על דברי הגמרא התם תרתי והכא חדא, דכאן נמצא כאן היה דדינא קמא לא שייך הכא דהטעם הוא רק משם דעדיין לא נעשה מעשה, אך דחיק קצת בלשון הגמרא, דלפ"ז צריך לומר דאמאי לימא, היא למה נימא כאן נמצא כאן היה דדינא בתרא, אך תירוץ השני לפי' הנ"י הוא פשוט מחמת אפוקי ממונא והיפך ת"ק, תרתי לא דחיין מקמי חדא.
ובלאו הכי לא קשה מהא דמקשה הגמרא מחמור בסימן אמצעי, דחזינן ריעותא בדבריו שאינו אומר סימן בגוף החמור, ואין לו עדים ט"ע דהחמור, ועיין בדברי התוספות יבמות דף קט"ז.
שוב ראיתי שדברי אשר כתבתי לעיל יש להם על מה שיסמכו מדברי הראשונים ז"ל, שכתבו בדין בהמה שנשחטה ונמצאת טריפה, אם יש לתלות שנטרפה סמוך לשחיטה ממש חלבה מותר למפרע, ובאם אי אפשר לתלות בסמוך לשחיטה אסור אפילו זמן רב קודם עד שנים עשר חודש, והיינו ממש כדברי הנ"ל כאשר אבאר טעם פלוגתא ומחלוקתם בזה, דהמתירים הוא מטעם דס"ל דרובא עדיף מחזקה, וכל כמה דלא ידעינן דנטרף בתר רובא שדינן להו, וגם לא היה אפשר באותו פעם לידע בשום אופן, וכהיתרא היא לגבן, ולכך לא חיישינן כלל.
וטעם האוסרים דלא חשיבא להו האי רובא כלל, ולכך אסור למפרע מזמן לזמן הוא, ודעת הרשב"א ז"ל ודעמיה דלא מפלגי בין חזקה לרובא כלל אך דלשחיטתה הוא כמו המקום שגורם לנו לספק ונולד הספק כמו גבי רשויות , ואם אפשר לתלות הטריפות בסמוך לשחיטתו אמרינן כאן נמצא כאן היה, ובאם אי אפשר לומר שבאותה שעה, אין לומר כאן נמצא, והרי היא טריפה לפנינו, כמו גבי נמצאו עליה מומין ועודה בבית אביה.
וכן גבי מת אם אפשר לומר באותו זמן השאיל בגדיו או מכר או החליף וכו' חיישינן, ואם לא לא תלינן בשנוי כלל, ולא חיישינן לזה כלל, ואע"ג דבנטבע חיישינן משום דנוכל לומר דבמקום הזה רחץ על גבי הנהר עם חבירו והחליפו בגדיהם אם בכוונה או שלא בכוונה, ואפשר דכל הנהר כמו מקום אחד הוא דזה סיבת מיתתו וניחא טפי.
אבל בנידן דידן דאין שום חשש שבא אחר לכאן, ולמה נימא שהיה בכאן שני אנשים זה השאיל וזה שאול או מוכר ולוקח. וגם אין לומר בכאן חזקת מרא קמא דבגדים, דהא וודאי דלא השאיל כמה טיליביס לאיש אחד, וגם את הבילעט לא השאיל ועדיף טפי מארנקי וכו' דהכא מתחייב בנפשו, אין לנו לחוש רק למכירה את הטיליביס אם יתברר בהו סימן מובהק ביותר ,וכבר אין בהם חזקת מרא קמא. ולאבידת הפארשפורט או לגניבה, והנה הוא דבר שאינו שוה כלום לא שייך חזקת מרא קמא, וכי לצור על פי צלוחיתו הוא צריך , ולגניבה ואבידה של טיליביס של אחרים ג"כ אין לחוש מחמת חזקת מרא קמא דהא בין כך ובין כך הם של אותו האיש, אך לזה צריך ראיה או ע"א שהם של אותו האיש, ועוד מאן לימא לן דחיישינן לשאלה משום האי טעמא היכא דחזקת כאן נמצא כאן היה הוא לנגדו, ובלא חזקת כאן נמצא כאן היה עומדת נגדו חזקת הגוף, ונגד חזקת ממון גבי חמור לדעת הרי"ף והרמב"ם ז"ל.
ואי קשה הא מתניתין סתמא קתני, משמע אפילו אם הוא במקומו, אפשר לומר דל"ק, דהתנא דיבר בהווה דזה וודאי מילתא דלא שכיחי שיהיה בביתו ולא יכירו רק מלבושים, והוא כמעט רחוק המציאות, ומתניתין לאו בהכי מיירי כדקתני אין מעידים אלא עד וכו'. ולדעת המקילין היא דווקא בשלא נמצא שלם, ודבר רחוק הוא שימות בביתו ולא יהיה שלם, ולדעת ר"ת ז"ל מיירי בשלא נמצא רק הראש וגם שיהיה מונח שלשה ימים, אלא מתניתין איירי במת או נהרג בדרך ועלה קאי אע"פ שיש סימנים בגופו ובכליו .
וגם בלאו הכי דעת הרבה פוסקים דלא חיישינן לשאלה כלל, והש"ך בח"מ סי' ס"ה כתב דכך היא דעת הרי"ף והרמב"ם ז"ל, רק דעת הרא"ש ז"ל מפורש בתשובה דחיישינן לשאלה, ונוכל שפיר לחלק כדכתיבנא.
ואע"ג דהרא"ש ז"ל באותה תשובה מיירי בהרוג, אך כנראה שם באותה התשובה נמצא בדרך, ולא כנידון דידן דנמצא רחוק מהדרך מרחק רב, ליכא למיחש לפום מאי דכתיבנא רק שהוא ברח והליסטים מת, וזה דבר רחוק שהלא לא נמצאו שם בגדי לסטים כלל ורוב הורגי נפש היו, וגם לא ידעינן אם היה שם הרבה ליסטים או אחד ותוספת מועט וכו' ולא מחזקינן ביותר מאחד, ואין כאן רובא דעלמא כלל, וכבר אשה זו יצאת מחזקת אשת איש, ונוכל להקל מחמת שאם נמלט מדוע לא הודיע באיזה מקום קרוב את אשר אירע לו וניצול מלבקש איזה בגד וללבוש לעצמו דהא נשאר ערום, לזה וודאי לא חיישינן כלל.
וגם אם באנו לתרץ דברי הרא"ש ז"ל בדרך פשוט, דהא דחיישינן לשאלה הוא משום דיש ספק ספיקא לחומרא, שמא מכר, ואת"ל דלא יצאו מרשותו שמא השאיל, ויש נפקא מינה בין שני הספקות לענין ממון, ג"כ אינו שייך בנידון דידן דהבילעט והצעטליך אינם שווים כלום, ומה לי אם מכרן או נגנבו וכו', וגם בצעטליך לא שייך בהם מכירה כלל.
וגם אם נאמר לתרץ דברי הרא"ש ז"ל מחמת דשם יש עוד חשש בסימן אפילו מובהק ביותר שמא נמצא עוד אחד, ואת"ל שהוא זה השאול, וסברא זו הובא בתשובת נודע ביהודה סימן נ"א שהגאון מה"ר מאיר מפרשבורג כתב כן אליו, וכן ראיתי בספר אחד שכתב כן בשם חד מקמאי דקמן, דבטביעות עין בבגדיו לא חיישינן לשאלה, אפילו אם נימא דמיירי בטביעות עין המכיר' דווקא, מ"מ בהנך בילעט וצעטליך וודאי הוי כטביעות עין שאי אפשר בשום אופן, דהא נכתב שמו ושם עירו ושם הגראד ושם הגיבערני' והכתב רוסי' וודאי דעדיף יותר מטביעות עין.
ואם נאמר דשאלה שכיח ומצוי מאוד, ולא שייך חזקה ולא שכיחי כלל, ולא דמי לההוא דחבל על יהודי וכו' ולא להאי דיצחק ריש גלותא וכו', והט"ז ז"ל לא הקשה רק משאלת כל בגדיו דל"ש כלל, ואם כן אפשר לומר דלהרא"ש ז"ל באמת לא חיישינן לזה, וכן פסקו בתשובות האחרונים, א"כ נאמר פשיטא דהאשה הזאת מותרת דמדברים אלו הבילעט והצעטליך ודאי דלא שכיח שאלה כלל, כמבואר לעיל רק דחיישינן לגניבה ואבידה, וזה לא שייך כמו שאלת כל בגדיו דהא לא חיישינן לזה גבי ממון, ומפקינן ממונא מניה, ותו דאי חיישינן לגניבה ואבידה זה שייך גם בכל בגדיו גם כן, דאת כל אשר לו יגנוב בבת אחת וכדאיתא בתשובת נודע ביהודה.
וגם אם נימא דהרא"ש ז"ל הוא דס"ל הכי, ואין נרצה להחמיר בזה כדעת המחמירין בזה כדעת הרב ב"י בשם הריטב"א ז"ל, דאי סימנין דרבנן חיישינן גם לגמידי דלא מושלי, וכן חיישינן לגניבה ואבידה וכדעת החלקת מחוקק ס"ק מ"ב, מ"מ בנידון דידן לא חיישינן מחמת כאן נמצא כאן היה, דעדיפא מההוא דיצחק ריש גלותא ובזה ודאי דגם הרמב"ם ז"ל לא פליג עליה דהרא"ש, דזה לא שכיח יותר מההוא דחבל על יהודי וכדכתב הט"ז ז"ל.
אך לכאורה דברי הרשב"א ז"ל בחדושיו קמים נגד דברי הנ"ל כחומה, דהביא ראיה על האי דמן הארכובה ולמעלה דהאי גברא חריכא, ומוכח מדבריו דבהאי גברא חריכא לא היה מוכח דאתא אינש אחרינא לכאן, ואעפ"כ חיישינן לזה ולא אמרינן כאן נמצא כאן היה. והגם דלישנא דגמרא נמי הכי דייקא, דלמא אינש אחרינא וכו', מ"מ היה אפשר לומר דידעינן וודאי היה אינש אחרינא, אבל אפשר לא אתא לביתא ומחוץ נתן ידו להצילו ונחתכה ידו, ולזה אתי שפיר דחיישינן לזה משום שעכ"פ כבר היה סמוך לכאן וביאה במקצת, ואומר כולו אתא לכאן ונשרף זה ניצול. אבל מהרשב"א ז"ל מוכח דלא כן הוא, דא"כ מאי מייתי ראיה מהא לארכובה, וגם שיש לדחוק דמדמי להו משום דשם גם כן מסתמא יש נטבעים מונחים שם מקדמת דנא, וכמו שכתב הנודע ביהודה דהיינו טעמא דארכובה, מ"מ דחיק לומר דזה דומה לזה ממש להביא ראיה מזה לזה, וגם גוף הדבר קשה כי אדרבה אין הים סובל בתוכו דבר מת כמבואר בספרים (אוה"ח שמות טו יב), ומה דחיישינן היינו שמא באותו הפעם בא גם זה לכאן, ומ"מ אין ראיה מכאן דלא אמרינן כאן נמצא כאן היה, משום דהשליכו מצידה וכבר אינו ידוע אם במקום ההוא נפל כי מים לים מכסים, אבל מדברי הרשב"א ז"ל דמוכח להו מהך דהתם וודאי דיש ראיה נגד דברי אשר כתבתי .
אבל בלאו הכי קשה דידיה אדידיה, דהוא כתב מפורש בהך דיצחק ריש גלותא כדברי הנמוקי יוסף ממש, דהטעם משום כאן נמצא כאן היה, והקשה גם כן כמו שהקשה הנמוקי יוסף דהא בממון קיי"ל כרב אשי ולא כרבא (כתובות עו.).
וברוך החונן לאדם דעת שזכיתי להבין דברי הראשונים ז"ל, דבאמת קשה היכי מייתי רבא ראיה לדבריו מכח דבעגונה הקילו, מנ"ל הא דאקילו, אמנם על רבא לא קשה מידי דלדידיה בממון ג"כ דינא הכי, כדאיתא ליה בכתובות דאוקי ומתרץ למתניתין בזה כדכתב הר"ן ז"ל בכתובות דלישנא דמתניתין משמע הכי, אבל אי אנן לא קיי"ל כוותיה מנ"ל דנחלק בהכי.
אבל זה אמיתית הדברים האלה לדעתי, דהא דאנן לא קיי"ל כרבא היינו משום דהכל תלוי בחזקת הגוף עם טענות ברי, והכא חזקת איסור אשת איש הוי כחזקת הגוף ולא מהני כאן נמצא כאן היה נגד חזקה זו, וע"ז כתבו דהכא בעגונה הקילו, והכוונה דהא אקילו משום דדייקא, ודייקא מרע לחזקת אשת איש כמו שכתבו התוספות בכתובות דף כ"ב ע"ב ובכמה דוכתין, וכיון דאיתרע חזקת אשת איש סמכינן שפיר על חזקת כאן נמצא כאן היה .
והנה ידוע דבמים כמלחמה דמי ולא מהימנא משום דלא דייקא, וכן בגברא חריכא אמרה בדדמי, דהוי כמו עשינו עלינו בית דאינה נאמנת, וכ"ש הכא בגברא חריכא סבירה שהוא בעלה כמו שכתב הרשב"א ז"ל שם מפורש, וא"כ לא איתרע חזקת אשת איש ולא מהני חזקת כאן נמצא כאן היה, זה נראה לי ברור בכוונת הרשב"א ז"ל.
א"כ בנידון דידן שפיר סמכינן אחזקת כאן נמצא כאן היה, דלא חיישינן לשאלת בגדים אלא לאותו מקום וכדכתיבנא.
והשתא דאתינא להכי נראה דלאחר י"ב חודש יש להתירה מכח ספק ספיקא, לפי מאי דכתב המבי"ט הוא בק"ס בשם הרא"ש ז"ל, דלאחר י"ב חודש יוצאת מחזקת אשת איש, וא"כ יש כאן ספק ספיקא - שמא הבגדים אלו שלו כאן, ואת"ל השאיל הבגדים, מ"מ שמא מת קודם כלות י"ב חודש.
ומארכובה ל"ק כמו שהקשה בנודע ביהודה, דהתם בעת שהיה עליו, ולא אמרינן ספק ספיקא משום חזקת אשת איש, ואי מיירי כשהוא עליו וודאי דלא מוכר משם מידי, דהיכא נאמר שמא לא יצא משם ומותרת תיכף, ואת"ל לא עשה, שמא הארכובה זו ממנו ומותרת לאחר י"ב חודש, זה אין לי שחר כלל , ובאמת אפילו מיירי בלא שהא עליו ג"כ אין ראיה משם, דאע"פ דלא שהו עליו ואפשר דעשה, מכל מקום נשתהה כל כך בפריסת המצודה עד שתצא נפשו, ואם כן אין כאן ספק ספיקא כלל, דבין כך ובין כך מותרת להנשא מיד אם הארכובה ממנו, וא"כ אין מכאן ראיה כלל דבאתחזק אסורא לא אמרינן ספק ספיקא דהכא חד ספק הוא כדכתיבנא.
ובלא"ה נראה דאין בזה ספק ספיקא, דארכובה דעיקר הספק אם הוא חי או מת אם היא באיסור אשת איש אם לא, ואם באנו היום קודם כלות י"ב חודש לספק אין כאן רק ספק אחד שמא לא עלה, דאם עלה הרי הוא חי והיא באיסור אשת איש, ומה לנו בזה היום שתהא מותרת להנשא אח"כ, ובאם באתי להתיר אותה אחר שנים עשר חודש שום אין נ"מ בין הספיקות כלל דהרי כבר עבר ורק ספק חי או מת.
ומה שכתבתי דיש בכאן ספק ספיקא, הוא בזה האופן, דאחר י"ב חודש נתיר אותה להנשא אחר ג' חדשים, וא"כ יש נ"מ בין אם היה מת קודם, דל"צ להמתין שלשה חדשים, ואם מת קודם כלות י"ב חודש צריכה להמתין ג' חדשים, ואע"ג דפשיטא לן דלא בא לכאן דאי הוה מספקא לן בזה היינו מתירים אותה, מ"מ גזירת חכמים כך היתה, ובאם יתברר לנו שמת קודם כלות יב"ח יאמרו שאשה הזאת מותרת להנשא תוך ג' חדשים ולא מקיימא גזירת חכמים ז"ל.
אבל התם נראה דבאמת אין צריכין להמתין ג' חדשים אחר כלות י"ב חודש, דספק אם מת על ידי מים או על ידי החתך תיכף, והראיה דכתבו הפוסקים סתמא אחר י"ב חודש מותרת להנשא ולא כתבו אחר ט"ו חודש, דוודאי איכא למטעי בהא דפשטא דלישנא הכי משמע, אלא ודאי דבאמת אינה צריכה להמתין, ואע"ג דשני הספיקות הם אחד, מ"מ במלתא דרבנן לא מחמרינן כולא האי, ומחמת דרוב נופלים למים מתים ואינם עולים, רק משום חזקת אשת איש היא אסורה כדכתב הריב"ש ז"ל, ובכלות הזמן היא מותרת.
אבל בנידון דידן, אם נימא דכאן נמצא כאן היה לא מהני, ויש כאן חזקת חי, וודאי היא צריכה להמתין עוד ג' חדשים, ויש כאן ספק ספיקא גמור, וגם נראה דאין צריך להיות מתהפך, מחמת דנולד מקודם ומתיר יותר.
ובאם נאמר דהכא ג"כ צריכה להמתין ג' חדשים משום דחששא דנפילה חששא מועטת היא, פשיטא דמותרת לאחר י"ב חודש.
נראה לע"ד מכל הנך טעמים דהאשה הזאת מותרת להנשא לכל הפחות אחר חמשה עשר חודש, דהיינו שישבו ב"ד אחר כלות י"ב חודש או שנה, כי אני מסופק בדבר זה גם לענין ברכת מחיה המתים אם בי"ב חודש אפילו בשנה מעוברת אי בעינן י"ג חודש, ונחמיר בזה שלשה עשר חודש ישבו ב"ד ויאמרו לה שהיא מותרת להנשא שאינה אשת איש שוב, אך צריך אתה להמתין עוד צ"א יום כדין אשה אחר מיתת בעלה, כי אנו חוששין שמא לא מת הוא באותו פעם רק אח"כ, והרי את כדין כל אשה אחר מיתת בעלה או אחר גירושין שהיא פנויה וקדושין תופסין בה ומ"מ אסורה להתארס וכש"כ להנשא עד אחר צ"א יום, וכל החדשים הנ"ל הוא מעת אשר נשמע שנהרג לא מעת אשר עבר מנגד פניה.
ולכאורה היה נראה דאחר יב"ח מחזקינן בוודאי שמת כבר, וא"כ א"צ להמתין צ"א יום, ואין כאן שוב ספק ספיקא. רק לא כן נראה מהסמך שיש בגמרא על דין זה, מהא דמברך לאחר י"ב חודש מחיה המתים, משמע הטעם משום שכבר נכנס בגדר הספק קצת שמא מת.
ולכאורה יראה שכל דברי אלה הם כנגד דברי הגאון חכם צבי, שבתשובה סימן קל"ד לא התיר מכח זה. אבל לא מוכח כולי האי, דניחא ליה להתירה בהיתר ברור יותר. וגם נוכל לומר דהתם כשעת חירום דמי כדכתב שם ולא שכיח עוברים ושבים כלל, ואין ראיה מי"ב חודש כלל.
ואפשר היינו טעמא דמקרבין חטאת הבאה ממדינת הים בחזקת שהוא קיים, ולא מפלגינן בין תוך י"ב חודש או אח"כ , אך התם בלאו הכי ל"ק, דחטאת בת שנתה היא, ואפשר דלכך נקט חטאת ולא אשם אע"ג דבאשם רועה.
אכתי פש גבן לברור היתר הראשון מחמת כאן נמצא בבגדים, מהא דמחט שנמצא וכו' ומייתי לה בנדה (ד.), דלא אמרינן כאן נשברה והעלתה חלודה. אך ל"ק, דשם שבירתה הוא טהרתה ולא אמרינן כאן נמצא כאן היה במידי דאית תוספת שבח כדכתבו התוספות בכתובות לפי הנוסחא חדשה, ועוד התם בטהורה על גבי טהורה מחזיקינן . ולפירוש הרמב"ם ז"ל בהאי דמחט ל"ק כלל ואינו ענין זה לזה כלל:
אמנם אכתי קשה לכאורה מדברי הבית שמואל (סי' יז ס"ק פד), שכתב לסתור ראית הטורי זהב שכתב דלא אמרינן השתא הוא דמת, מהא דמחמיר הרשב"א בספק ת', וכתב הבית שמואל דתלינן דאחר הוא דלא ידעינן ליה, וכן הוא בנקודות הכסף, והנודע ביהודה (סי' לא) מפרש לדבריו דהיא משום חזקת איסור אשת איש, ולפי מה דכתיבנא ליכא כאן חזקת איסור אשת איש מחמת דייקא.
אבל באמת לענ"ד נראה דאין הפירוש כדברי הבית שמואל, וכל מעיין יראה דהפירוש הנ"ל הוא דחוק מאוד בדברי הב"ש וכמעט שאי אפשר לאומרו כלל, והדברים כפשוטן. ומה דקשה ליה להנ"ב דהלא גם אחר היה, לדעתי נראה דל"ק כלל, וכבר כתבתי מזה דלא שייך לומר על המת הנמצא אוקים ליה בחזקת חי, וכי קודם הזמן הזה לא היו מתים מבני האדם, הלא בכל יום מתים כמה בני אדם, ואפשר זה הוא מזמן קודם, והתימא על הגאון נודע ביהודה האיך לא שת לבו לזה, והלא הוא עצמו כתב (שם) דגבי נגע באדם בלילה לא שייך למימר אוקמה אחזקת חי משום דהרבה מתים יש בעולם, והנה שם הוא חזקה טובה מזה לומר שאין שם השתנות בזה האדם וחי הוא, ואם שם נימא דלא הוי חזקה מכל שכן דלא נימא היכא דוודאי מת, בניקום ליה אחזקת חי דמעיקרא, ודברים אלו פשוטים הם לכל מעיין.
אבל בנידון הרשב"א ז"ל דהספק בגברא חריכא הוא ספק בין איש זה לאיש אחר חריכא, אין כאן חזקת חיים, דמה לן בין הוא מת או אחר מת נאבדה החזקה, רק חזקות איסור אשת איש משום דליכא דיוקא, אבל ביצחק ריש גלותא דאיכא דיוקא לא חיישינן לה, וחזקת חיים אין כאן דמ"מ אחד מת באותו זמן מה לי הוא או אחר, ושפיר איכא חזקה כאן נמצא כאן היה וכן בנידון דידן:
שוב עיינתי בספר מקור חיים שכתב היפך מדברי, שאפילו אין לספק במקום הזה תלינן במקום הקודם לזה, לא כמו שכתבתי מהרשב"א ז"ל, והביא ראיה לזה מהא דאמרינן בנמצא חטה במצה אפויה כאן נמצא כאן היה, אף על גב דליכא למימר במקום הזה נפל.
אך באמת אין משם ראיה כלל, דהתם הוי המצה במקום החטה, ואמרינן כאן נפלה ולא היתה בעסה, אבל בכלי אחד שטלטלהו ממקום למקום ונמצא בתוך הכלי ההוא עצמה, אז אין לתלות רק במקום הכלי ול"ת רק במקום שנולד הספק, וכאשר כתב כן מקודם כמה פעמים, וכמו שמבואר מדברי הרשב"א ז"ל.
והמקור חיים אזיל בזה לשיטתו, וס"ל דהא דלא תלינן ממקום למקום הוא דווקא ביש במה לתלות באותו מקום, וא"כ מאי מהני לן הכלי, הלא עיקר החשש שמא נפל לתוכו במקום ההוא מה לי אם באותו הכלי או בכלי אחרת, הלא עיקר החשש משום המקום, דבמצה לא היתה החטה רק משני המקומות האלו.
אבל לפי מה שנתבאר לעיל דלא מטעם זה הוא, רק משום דאמרינן דבמקום שנולד הספק שם נתהוה, מה לי אם הוא שינוי מקום מחמת הכלי או מחמת המקום שהכלי עומדת עליו.
ושוב ראיתי בפרי מגדים סי' תס"ז אות כ"ה שכתב, דווקא בשינוי כלים אמרינן כאן נמצא כאן, היה אבל בשינוי מקומות לא אמרינן כן, והוא היפוך דברי המקור חיים לדעת הרמב"ם ז"ל דפסק כר"י בהך דקופה, ולא היה ידוע לי מהיכן למד דבר זה דבכלים אמרינן כן, ואחר החיפוש מצאתי שהן דברי הראב"ד ז"ל בהשגות, אך מ"מ אין הטעם כדבריו שכתב ואמרינן עתה בכלי שני נפל, וטעם דברי הראב"ד ז"ל משום דאמרינן דהיה בכלי זו תחילה, וזו מטעם כאן נמצא כאן היה בכלי זו קודם שלקחו מכלי ראשון לכאן, והנה זה רק בשינוי הטעם, ונ"מ לדינא גם כן באם בדקו לכלי הבית בשעת לקיחה הוי רק ממקום למקום, אבל לענין דינא בעיקר הדין לכאורה כן הוא לדעת הרמב"ם ז"ל.
והנה א"כ דין זה דחטה במחלוקת שנוייה בין הרמב"ם ז"ל ובין הרשב"א ז"ל, אבל לע"ד נראה דאין כאן מחלוקת כלל, וטרם נבא לבאר זה, נבאר מקודם מה דהקשה המקור חיים מדוע גבי קופה בעינן דווקא בדיקה ולא סמכינן אחזקה דמעיקרא כמו גבי בתולה, ומחמת קושיא זו המציא דבר דחזקה דמעיקרא הוא רק במקום הראשון היכא דאיכא למתלי בשינוי מקום, והתם בבתולה היא ריעותא דליכא למתלי במקום, וגבי נגע באחד בלילה איכא למתלי במקום ע"ש.
ובאמת כי איני יכול להבין דבריו אלה, דמאי סברא יש בנגע באחד להחזיק במקום זה יותר ממקום זה, הן חזקת חיים והן חזקת טומאה בזו ובזו שני המקומות שוים ואין במה לתלות במקום זה כלל, ובאמת מזה גם כן סתירה לדבריו הראשונים דלא אמרינן כאן נמצא כאן היה באין במה לתלות, ואדרבה גבי בתולה שייך טפי דהוא מידי דאתי מעלמא.
אך לדעתי הקושיא מעיקרא ליתא, דלענין טומאה וטהרה בעינן דווקא בדיקה ולא לגבי שום דבר, כדאשכחן לענין בדיקת אשה שצריכה לטהרות ולא לבעלה אע"ג דאיכא איסור כרת, ובזה אתי שפיר למה דהקשה הגמרא לר"י מהא דנגע באחד, והתם הא מיירי ברה"ר דבזה ר"מ מטהר משום דהוי ספק טומאה ברה"ר, ופלוגתא דחזקיה ורבי יוחנן היא ברה"י כדכתבו התוס' ז"ל (ד. ד"ה כי פליגי) דאי ברה"ר מ"ט דר"י דהא הוי כראוהו חי מבערב, ומדברי התוס' הללו ראיה ברורה דלא שאני לן בחזקה דמעיקרא בין במקומה או שלא במקומה דאל"כ לא הוי מקשה מידי. והנה הביא המקור חיים ראיה ברורה לדין זה, והנה דברי התוס' הללו הם כנגדו, ולקמן נבאר דאין ראיתו ראיה:
נחזור לענינינו דפלוגתא דרבי יוחנן הוא ברה"י, והיכא מותיב לו מרה"ר. אך לפי הנ"ל א"ש, דסברת המקשן דבדיקה ברה"י ושאינה בדיקה ברה"ר שוים הם.
ובמה שנתבאר א"ש בפשיטות דינו של הרשב"א ז"ל גבינות מבהמה טרפה, דאם נודע לנו דסמוך לשחיטה נטרפה, הגבינות שנעשו מקודם כשרים, ואמאי הלא מזמן לזמן חיישינן. דהא דתלינן מזמן לזמן היינו ברה"י, ושם אפילו ס"ס ושום חזקה לא מהני ביה כדילפינן מסוטה דלא מהני חזקת כשרות שלה לדידיה, וחזקת היתר דידה לבעלה, ואסרה הכתוב, ולא ילפינן כלל מזה רק מספק טומאה בר"ה דמהני מזמן לזמן אם ראוהו חי מבערב, דזה דייקא הוי בדיקה לענין טהרות וכדאשכחן נגע באבן או בעמוד בלילה ולמחר מצא עליו רוק, דטמא אם לא ראה בערב במקום הזה שלא היה שם רוק, ובחנם נתחבטו בזה הגאונים חכמי דורנו בזה למה בעינן ראוהו חי, ונכנסו לדחוקים דבעינן ראוהו במקום הזה ובערב לאו דוקא, והוא דחוק מאוד עד שכמעט אי אפשר לאמרו כלל, דהתנא שביק למקום מה דמעכב ונקט זמן מה דלא מעכב, ונעלם מעינם דברי התוספות הנ"ל.
אך אם אי אפשר לתלות סמוך לשחיטה נטרפה, אז איתרע החזקה קמייתא, והרא"ה ז"ל הקשה עליו בזו דמאי שנא.
ונלע"ד אפשר דהרשב"א ז"ל יליף מהא דפ"ו דטהרות משנה א', המסוכן שהוא ברה"י והוציאוהו לרה"ר והחזירוהו לרה"י, כשהוא ברה"י ספיקו טמא ורה"ר ספקו טהור וכו', וסתמא קתני, ומשמע דראוהו חי קודם הספק, וגם מוכח קצת כן, דאי בלא ראוהו קודם לכן ל"ל למתני והחזירוהו לרה"י, אפילו נשאו אותו לרה"ר אחר ג"כ הרה"י טמא ורה"ר האחרון ג"כ כיון דלא ראוהו חי, ורה"ר הקודם טהור, ואם נדחק דאפשר דהתנא לא מיירי בפלוגתא דר"מ ורבנן, אך הרמב"ם ז"ל העתיק ג"כ משנה זו כלשונה וגם לשון הרמב"ם ז"ל המסוכן שנתעלף מורה בפירוש שהיה מקודם חי ונתעלף, וגם סתמא דמילתא הכי הוא. והנה א"כ קשה לחזקיה דאמר טהור בקופה בדוקה ברה"י, ואמאי הרה"י הראשון טמא נימא ברה"י השני מת, דהא אין מחזיקין אפילו ברה"י ממקום למקום, ומוכרח לחלק כאשר כתבתי, דעיקר הוא מקום הולדת הספק וכיון שנולד במקום הראשון וכבר איתרע ליה חזקה קמייתא, רק אם נולד הספק במקום אחר אז החזקה הראשונה במקומו עומדת, ה"ה בשאר איסורין שבתורה דלא חיישינן מזמן לזמן, הזמן האחרון שהוא סמוך ונראה להולדת הספק לא מרעי לחזקה קמייתא, וכל מופלג מזה מרעי לחזקה קמייתא.
וכן הך דקופה, אי ידעינן דבמקום ההוא לא נפל השרץ לתוכה, רק אפשר דבינו לבינו, כבר איתרע החזקה מה שהיתה בדוקה מקודם וכדסבר המקור חיים למימר לכתחלה, וראייתו לדחות ד"ז כבר דחינו, דהתם כשני כלים, והוה ליה כשני מקומות לא פחות ולא יותר, דהטעם רק משום נפילה:
העולה מכל הנכתב למעלה דבין בזמן אחר הן במקום אחר לא מפקה מחזקה קמייתא, בחיטה ובעיסה היינו ממקום למקום לדעת הרמ"א ז"ל, ובמליגת תרנגולת הוי מזמן לזמן לדעתו ז"ל, ולע"ד גם בטרפה הוא מטעם מזמן לזמן, או משום דהוי ממקום למקום כדכתיבנא לעיל, אבל המקום שהוא באה בשעת שחיטה וקודם לזה לא מהני דאין המקום מוליד הספק רק השחיטה והשחיטה נעשה ברצון, ואין לומר בזה כלל במקום זה נולד הספק.
וכל זה לדעת הרמ"א ז"ל, אבל לדעת המ"ב והמ"א ז"ל לא ילפינן מטומאה בר"ה רק באינו בדוק, דהיינו אם לא ראינו אותו חי מבערב, ולא מחזקינן ממקום למקום אבל מזמן לזמן מחזקינן, ולא דמי לטריפה דהתם הוי כמו שנוי רשות כמו שנתבאר לעיל.
והעולה מכל הנ"ל דחזקה קמייתא היא אפילו שלא במקומה, רק מקום שנפל הספק הוא ענין חלק מטעם כאן נמצא כאן היה, והא דמחט שנמצאת שבורה לא ילפינן מזה, דהא משום דאין בו דעת לשאול, וחזקה דמעיקרא מהני בה לחוד כמו באשה דאינה בדוקה דמיא וטהורה לגבי דבר שאין בו דעת לשאול, כדכתבו התוס' ד"ב דנדה בד"ה (ד"ה מעת) החלוק שביניהם בין רשות הרבים ובין דבר שאין בו דעת לשאול .
וכן הוא לענין חזקה דהשתא, דלא מהני בר"ה גבי אשה נדה, וגבי נגע באחד בלילה דבעינן בדיקה, ולענין דבר שאין בו דעת לשאול סמכינן אחזקה דהשתא גבי מחט שנמצא שבורה, אבל גבי אדם הנכנס לבית המנוגע אע"ג דהוי בר"ה כדכתבו התוס' בחולין (י: ד"ה ודילמא) מ"מ לא אזלינן בתר חזקה דהשתא כלל לטהר, דהא דאזלינן בתר חזקה דהשתא לטמא היינו משום שאינו בדוק וכמו שנתבאר, ונדחה ראיית המקור חיים, ובלאו הכי אין ראייתו ראיה.
ונחזור לענינינו, הנה באשה העגונה זאת החזקה הראשונה מהבגדים קיימת, ולא חיישינן לשאלה ולא לגנבה ואבדה, אך דא עקא שנתברר שהבילעט הוא נמצא סמוך לדרך הרבים, וחזר הדין למקומו חשש שאלה מחמת כאן נמצא כאן היה כמו שנתבאר לעיל, ואזיל ליה היתר מחמת הבילעט, דבזה חיישינן וודאי לאבדה אפילו למאן דס"ל דלא חיישינן לאבידה, בזה וודאי חיישינן דלא נמצא אצל הגלגולת, רק כאשר יבא הידוע מהטיליביס של איש אחר אם הם נכרין בטוב אז לשאלה ליכא למיחש בהו כלל, וגם בלא"ה אינו שייך שאלה בהם אפילו בלא אבידה רק חשש מכירה, ובזה שייך שפיר לומר חזקת מרא קמא ולא נמצאו סמוך לדרך, וגם בדרך עצמו לא שכיחי למכור הסחורה, וגם אם נאמר שבדבר העומד לימכר לא שייך חזקה כלל וניחוש שמא מכרם במקום אחר, בכאן ליכא למיחש מחמת שהבילעט נמצא בכאן, ופשיטא אם יהיו שנים המכירים את הטלית בטביעות עין שבזה לא שכיחי מכירה כלל, ובאמת מתשובת הרמב"ם ז"ל גבי אם נמצא בבגדיו בנטבע מוכח דגם ע"א מהימן בט"ע, והכרה דהחתיכה של פשתן מבתי שוקיים לא מהני, דזה הוי וודאי ככלי אפרי' שלא טבעתו עין, נראה דנוכל לסמוך ולהתירה אחר י"ב חודש שתנשא אחר ג' חדשים אם יסכימו שלשה מחכמי הדור בדבר הזה.
תם ונשלם שבח לאל בורא עולם